Processo Penal I - Prof. Nicolitt

Direito Processual Penal

Trilogia Estrutural do Processo

                     Jurisdição


              Ação             Processo


Jurisdição

é uma das funções do Estado, além da Legislativa e Executiva
Umas das teorias; um dos escopos é dirimir conflitos, teoria do conflito
Outra: fazer atuar o direito objetivo, teoria da atuação do direito. Fazer incidir no caso concreto incidir a direito.
Outra mais moderna: Concretizar valores constitucionais, antes das duas acima.

Etimologica: dizer o direito: juris + dicto

Dizer os valores constitucionais (a constituição é o que é mais importante no Estado democrático de direito) direito fundamentais.

Ação (direito de)

De exigir a tutela jurisdicional do Estado toda vez que o cidadão se sentir lesado. Intrumento de provocação do Estado, de exigir a tutela.
Direito subjetivo público (exigir do Estado).

Processo

É o instrumento através do qual o Estado presta a jurisdição.
Lide é categoria acessória, mas sempre tem pretensão.
É uma relação jurídica (juiz, autor e réu)

 Fadalari:
processo =  procedimento + contraditório (é a organização dialética, possibilita de tese e antitese que gera síntese, as partes devem ter ciência e possibilidade de resistir a eles, art. 277 CPC, prazo mínimo de 10 dias)+ relação jurídica (entra autor, juiz e réu)
No inquérito não há contraditório.


Bibliografia:
Manual de processo penal; editora Elsevier; André Nicolitt
P1 objetiva sem consulta
P2 com consulta, raciocínio jurídico , é difícil, matéria cumulativa

Normas de direito material de direito processual

Regras que regulam o processo

Lei processual no espaço: todo território nacional aplic-se a lei brasileira, que instrumentaliza a jurisdição estatal brasileira. Não existe a possibilidade de se aplicar a lei processual brasileira no exterior porque não temos jurisdição lá.
Mas se faz um crime no exterior pode ser punido aqui, p.e. inicia o crime aqui e só se consuma no exterior.

Lei processual no tempo: tempus regit acto/aplicação imediata  e não pode retroagir para prejudicar o réu.
Lei  penal rego o fato (passado, o crime) e a lei processual lei rege o ato processual (do futuro), tempus regit acto que vai importar para o direito processual. Nunca retroage.
Não precisa ser antes do crime/fato.
As leis são irretroativa, salvo retroatividade penal benéfica. Mas lei processual não é retroativa

Leis Híbridas

Trás conteúdo de direito material (fortalece ou enfraquece o direito de punir do Estado) e de direito processual.
Mudança da iniciativa para punir estupro.
p.e. 366 CPP

princípios
material:  penal em malam partam e retroatividade benéfica
processual:  aplicação imediata

 Apesar de ser mista só se aplica os princípios materiais para a lei mista.

Pesq ação penal pública e privada e cond. e incond.

Questões intertemporais

p.e. Art. 91, 9.099, no meio do processo lei que exige representação se aplica analogicamente as outras leis

Declaração de inconstitucionalidade  sem pronúncia  de nulidade em matéria penal

Modulação dos efeitos (ex tunc ou ex nunc ou outro momento)
O STF deve observar se a ADIn e benéfica ou maléfica. Se não aplicar os princípios do norma material penal.
Legisla negativamente = controle da constitucionalidade. Só pode ser aplica a fatos que ocorram depois, ex nunc.

Hermenêutica


Explicações tradicionais:
Quanto ao Sujeito:
Doutrinária
Jurisprudencial
Autêntica, legislador

Quanto ao resultado:
Extintiva
Restritiva
...
Literal
Lógica
Sistemática
...

Constitucional / filtragem constitucional / prospectiva

A lei só ganha vida com a interpretação, sem ela a lei é morta.

1º ver se está em harmonia com a constituição
Interpretar:  Melhor realize o projeto constitucional (interpretação projetiva/prospectiva) o contrário é ver o novo com o olhar do velho, retrospectiva
A lei representa uma mudança na direção dada pela constituição.


Direito é o dever-ser a realidade social é o ser que deve se adequar ao direito. Adequar a realidade a constituição. Crise de efetividade constitucional, as pessoas não querem aplicar o seu dever-ser.

Outros exemplos de interpretação prospectiva, contrária da retrospectiva

Um exemplo
396 (uma oferecida a denúncia) (doutrina dominante) e 399 (após a defesa escrita) CPP (interpretação prospectiva) criou uma defesa sumária do 399

Mais um exemplo
117 da LEP (7.210/84)
318 CPP reformado em 2011 condições mais rigorosas, nessas hipóteses o juiz nunca pode prender a não ser domiciliarmente (requisitos máximos) via de regra os requisitos são da LEP

Desenho Constitucional do Processo
Cap. 3

Sistema misto ou dois modelos (melhor): inquisitivo   ou acusatório

Sistema inquisitivo: Reunião de funções, juiz, promotor e advogado de defesa; o réu deve provar a inocência, tortura para obter provas, julgamento secreto, prisão.

Sistema acusatório: separação de função, cada órgão tem uma função, sistema adotado no Brasil

Princípios

Da dignidade da pessoa humana

Duas teorias alemãs
Teoria dos 5 componentes
Integridade física e espiritual - não utilizar o corpo como meio de prova, qualquer intervenção para provar
Desenvolvimento da personalidade - o homem é algo além  do corpo físico, ser sente e se expressa com autodeterminação, sem padronização, ser singular
Mínimo existencial - água, luz, saúde
Respeito à autonomia individual -  o Estado surge para o indivíduo e não o contrário, o Estado deve respeitar a sua autonomia, só pode interferir através do devido processo legal
Igualdade de tratamento normativa – tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual


Teoria fórmula-objeto (During)
Parte de uma conceituação negativa, quando ela é violada, não dá pra defini-la
É violado quando o homem é reificado, transformá-lo em coisa/objeto
Sum. Vinc. 11: não pode algemar indiscriminadamente o homem

O processo penal transforma muito facilmente o homem em objeto.


Devido Processo Legal

É um conjunto de princípios.

Juiz imparcial e equidistante, previamente constituído
Contraditório
Ampla defesa
Presunção de inocência
Procedimento prévio escrito em lei
Duração razoável do processo
...

Princípio do Acesso à Justiça (filosofia do direito)/jurisdição (que é melhor)

Art. 5º, XXXV, CF “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”
O judiciário vai sempre dar a última palavra, caso um particular ou o Estado lesione (executivo ou legislativo, ou judiciário em caso de erro, o estado é sempre o sujeito passivo)
Nenhuma lei poderá afastar isso.

Princípio do Juiz Natural

Que preceda ao fato.
Dupla garantia formal
Garantia substancial

Garantia de imparcialidade e não neutralidade (que ninguém consegue ser, porque todos somos partidários, todos queremos algum resultado, preferindo essa ou aquela causa ou sujeito) no máximo tratar com igualdade, dar as mesmas oportunidade e dar o mesmo tratamento.
Ser justo é promover a igualdade. O direito deve proteger o fraco do forte.  Mas devem ter as mesmas oportunidades no curso do processo.

Dupla garantia formal
Vedação tribunais de exceção, post facto 5º, XXXVII
 Vedação da escolha de juízes  Art. 5 LVI

Garantia substancial (princípio da identidade física do juíz)
Para garantir a imparcialidade.

Art.399 §2º CPP princípio da identidade física do processo, o juiz que colhe a prova fica vinculado, é o juiz mais indicado. Fruto da reforma de 2008. Princípio que se importou do CPC. O  juiz que preside fica vinculado ao julgar.


Se o juiz se sentir ameaçado

Formar colegiado: O juiz e mais dois sorteados
E a garantia do juiz post fact.
Não há problema de o julgamento de primeiro grau seja por órgão colegiado, mas desde que previamente formado.

Colégio não pode ser sorteado.

Deve estar na colheita da prova, não pode ser só pra ler a sentença o colegiado pos facto
Lei incosntitucional


Princípio de Igualdade – Paridade de Armas

Igualdade material: tratar os igual de  forma igual e os desiguais de forma desigual.

Exemplo de Desiguais: defensoria pública, mulheres, aparentes privilégios para suprir hipossuficiência.
Ação de alimentos movido pela mulher, o domicílio da mulher.
Há recursos exclusive da defesa.

Art. 18 da LC 75, I, “a” viola o princípio da igualdade. MP iguais. Só quando ele não for parte, mas custus legis. Interpretação restritiva.


p.39 do livro

Contraditório

é a organização dialética, possibilita de tese e antítese (fruto do debate contraditório) que gera síntese, as partes devem ter ciência e possibilidade de resistir a eles, art. 277 CPC, prazo mínimo de 10 dias
art. 155 CPP
porque não há contraditório por isso que não é exclusivamente, não é valido inclusivamente.
Não com base em provas produzidas no inquérito. Não pode com base fase de investigação salvo provas técnica irrepetíveis. Essas se submetem a contraditório diferidos e provas cautelares, mas teve debate, p.e. testemunha a beira da morte ou que vai viajar. Escutas telefônica (Provas cautelares inaudita altera parte) e busca e apreensão.  Provas cautelares.

Contraditório no júri.

Para ser réu penal deve ter um mínimo, justa causa. Verificada no inquérito policial, que deveria ser tirado do processo, porque o juiz não pode decidir com base nele.
Mas no júri há um problema. Decidem com base na intima convicção sem ter que expor os motivos. Só dizem que sim ou não, não é decisão motivada. Então não tem como um tribunal do júri se convencer das provas do inquérito, salvo as provas irrepetíveis, mas se tiver a beira da morte, há um antecipado, com oportunidade do contraditório. O que não está na CPP, mas no art. 5º CF, contraditório.

Mas para ampla defesa, talvez se pudesse aceitar. Discute-se.

Art. 313, I do CPP nos crimes culposos não é permitidas a prisão.
Mas a lei não é aplicada.


Ampla Defesa

E o somatória da defesa técnica (pelo advogado e o defensor público) com auto-defesa.
O contraditório é para ambas as partes. A ampla defesa é somente para o réu.

Plenitude defesa do júri que se pode alegar mais coisas sobre o réu. Que é maior do que a ampla.


Duplo Grau de Jurisdição
Duração Razoável
Presunção de inocência


p. 41
Ler sobre o juri,

Duplo-grau de jurisdição


       STF              direito constitucional
         |                                                                                     só direito é analisado
       STJ                   direito infraconstitucional
    /         \
TRF        TJ             2º grau de jurisdição
  |            |                                                                              fato e direito são analisados
 JF          JD            1º grau de jurisdição

Princípio implícito a partir da estrutura da justiça
Está expresso no tratado,  p. 43

É pro réu
O MP poderia recorrer excepcionalmente: quando pede para anular (cassação),  não há reforma, mesmo numa sentença anulatório, porque volta para o 1º grau.
O Problema é quando inocenta no 1º grau e recorre para condenar no 2º

No caso de foro por prerrogativa de função, examinariam fato e direito.
A ideia era de dar maior isenção e distanciamento.


Princípio da Publicidade e da Motivação
p. 44

A audiência é pública.
No máximo é restringida.
Nunca suprimida, todos tem art. 5º, inciso 60 CF.


a motivação é expor as razões de fato e direito que levaram que decidir aquilo, e não é reproduzir os dispositivos da lei.
Não pode ser genérica. Deve ser concretamente.


Princípio da Duração Razoável do Processo
p. 45

garantia constitucional autoaplicável sem necessitar de lei infraconstitucional.
teoria não prazo (cada caso concreto tem seu  prazo) e do prazo fixo (a lei determina o tempo máximo)

Como medir? Analisando diversos 3 fatores (ler no livro)
termo inicial: citação; no penal o inquérito com o indiciamento , não quando se tem o cadáver, só com suspeito

termo final: satisfação do crédito, no penal com o trânsito em julgado.


Soluções compensatórias

Opções
Atenuante
Inexecução
Absolvição
Falta de interesse de agir
Perempção, art. 61 CPP, é uma sanção, extingue a punibilidade quando a parte é desidiosa no processo (mas não existe para ação penal pública) analogicamente com 60 CPP c/c 5º, LXXVIII, CF

Responsabilidade civil do Estado compensatória

Princípio da Presunção de Inocência

Tridimensional

Regras de Tratamento

Não por fichamento, inquérito arquivado, e etc. mal antecedentes só em trânsito em julgado
Não antecipação da pena (função social e individual em suma social). só se for cautelar (proteger o processo)
Art. 312 CPP, viola a presunção de inocência

Regras de Julgamento
O ônus da prova é de quem acusa e não de quem alega.  Até a excludente da ilicitude

Regras de Garantia

Princípio da Verdade Real
Art. 156 CPP inconst: princípio da verdade real, in dúbio investiga x indubio pro réu

Presunção de Inocência
Garantia de legalidade
Vedação das provas ilícitas, a acusação deve acusar licitamente, não violando direito materiais e processais. Mesmo por derivação.

Princípio Nemo Tenetur Se Detegere
Ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo, mas pode pegar outros documentos já gerados
p. 66
mas no direito civil é o contrário, p.e. na ação de reconhecimento de paternidade, se o réu se nega a fazer teste de DNA, se presume que é o pai
nem no direito administrativo multa, mas não é preso, poder de polícia do Estado


Princípio da Reserva de Jurisdição

Monopólio da ultima palavra do judiciário
E da primeira e última palavras também sobre temas, é a cláusula de reserva de jurisdição

STF
Só o juiz pode deliberar
Prisão (há vários momentos, o primeiro momento é a prisão captura que qualquer um pode fazer, mas há um momento seguinte que o juiz decide)
Domicílio (Busca) (durante o dia)
Interceptação Telefônica

Doutrina
Só o juiz pode deliberar
Prisão (há vários momentos, o primeiro momento é a prisão captura que qualquer um pode fazer, mas há um momento seguinte que o juiz decide)
Domicílio (Busca)
Interceptação Telefônica
Sigilo bancário, fiscal e telefônico


Investigação Criminal
Cap. 4

                        Persecução Penal
objetivo (apurar)
Materialidade             Investigação Criminal                     Ação Penal                                    Execução Penal
Autoria                                     Autoridade Policial (delegado)        M.P.
Delitual                         Inquérito Policial (Instrumento)                 Processo
                                         É um procedimento administrativo             * Público
                                         Investigatório p/ entregar pro MP              * Contraditório
                                              * Inquisitivo, sem contraditório                                                
                                              * Informativo, se destina a formar a opnio delicti do MP, formar o convencimento do promotor                                      
                                              * Escrito, todos atos são reduzidos a escrito (autos de vários tipos) (405, § 1º CPP, no inquérito poderia ter registro por audiovisual)
                                              * Sigiloso, (art. 20 CPP)
*interno Parcial (adotado no Brasil) (o advogado tem direito ao acesso ao inquérito), súm. vinc. STF 14, mas não diligências em curso, só acesso às encerradas, reduzidas a escrito no inquérito e qualquer procedimento investigativo
                               Total
* externo

* Indisponível:  a autoridade policial não poderá arquivar uma vez instaurado o inquérito (art. 17 do CPP), o delegado não pode tomar essa decisão, quem pode é o MP e o Juiz. Mas há uma questão sobre as VPI’s (verificação preliminar de inquérito a partir da notitia criminis), art. 5º, §3º CPP, também continua sendo processo investigativo, mas que o delegado quer arquivar (até corruptamente), e não tem fundamento jurídico, outra corrente diz que o fundamento está no art. 5º, §3º, CPP, verificada, mas há corrente que essa verificação é para afastar fatos atípicos ou bobagens

                                             * Dispensável: o MP pode se basear em outras coisas que não o inquérito

                                             * Sistemático: uma sucessão de atos

* Unidirecional: só tem um objetivo, forma o opinio delicto do MP, art. 10 e §1º CPP, vai direto do MP para polícia sem passar pelo juíz. O trâmite é passar pelo juiz, mas o fundamento pode ser para controlar a duração razoável do processo (Nicollit).

                      Funções de Polícia

Administrativa                         Polícia Judiciária
* Preventiva                             * Repressiva
* Ostensiva (geral)                 * Individualidade


Art. 78 CTN
Polícia administrativa precipuamente

Art. 144 CF
Polícia judiciária precipuamente

Judiciário na é órgão de segurança pública


A PF e PM, PC e etc não  tem relação de hierarquia


Instauração (é o ato e não o porque) do inquérito policial

Portaria (feito pelo delegado) (é um ato administrativo)




Auto de prisão em flagrante (registro em escrito) (é um ato administrativo)


O que leva a instaurar o Inquérito policial é a notícia crim, quando a autoridade policial recebe as informações

Não confundir:
Denúncia (petição inicial/MP)  juiz


Queixa crime  (afendido adv/MP) juiz

Notícia crime (qualquer forma/ qualquer do povo) autoridade policial

Encerramento do Inquérito

Art.10 §1º CPP, prazos

O MP poderá:
Denunciar, indícios de autoria e materialidade (deverá denunciar)
Declinar da atribuição, caso o crime seja de outra competência (p.e. federal, p.e. outro território)
Requerer baixa para diligência art. 16 CPP
Requerer o arquivamento do I.P.


Arquivamento Expresso

É o juiz
A natureza jurídica: decisão administração, não faz coisa juigada, decisão rebus sic standibus (pode mudar as coisas)
Quem decide é o MP.
O juiz só homologa, mas o art. 28 CPP, como fiscal do princípio da obrigariedade, caso discorde. Pode remeter ao Procurar Geral de Justiça (câmara recursal), esfera federal tem lei própria, que poderá:
Denunciar
Designar outro promotor Quem decide é o MP.
Insistir no arquivamento

A última palavra é do MP.

Art. 28 é inconst. por violar o sistema acusatório (que tirou a função de acusar do juiz). Porque o juiz o é inerte, e quem provoca é o MP e não o contrário.


Arquivamento Implícito

Subjetivo (inquérito está investigando dois sujeitos, só denuncia só um, mas nada diz sobre o outro)
Ou

Objetivo (inquérito está investigando sobre dois crimes, só denuncia só um, mas nada diz sobre o outro)

Há posic ionamento contrário


Desarquivamento

Art. 18 CPP
Desde q tenha  meras novas “notícias” de novas provas

Súm. do STF 524 – mas para promover nova ação, deve ter novas provas que deem autoria e materialidade

Provas formalmente novas, uma testemunha nova que diz nada de novo
Ou provas materialmente novas, só essa cumpre a exigência da súm. 524 do STF

Pode aditar para incluir novas partes, só se tiver novas provas, para haver segurança jurídica.


Ação Penal

Estado, jurisdição

Toda a ação é pública, mas o exercício pode ser pública ou privada

PÚBLICA
(denuncia) MP

Incondicionada

Condicionada
Representação (art. 156 CP) (manifestação da vítima)
Requisição (art. 145 CP


PRIVADA
Queixa adv. do ofendido

Exclusivamente
MP pode atuar como assistente litisconsorcial
Comum (art. 30/31 CPP = sucessão processual)
Personalíssima (art. 236 CP) (só o ofendido, ninguém mais)

     Subsidiaria da pública (art. 5º, LIX e art. 23 CPP) (que na verdade é pública



Condições da ação (genérica) (condições da ações Legitimidade Interessse Possibilidade da demanda e não de agir (por isso que sou nicolit e não sodré hauhauhauha, sodré cita divida de jogo, o que não serve porque não se pode cobrar) Originalidade (ineditismo da demanda, ausência litispendência e de coisa julgada); Justa Causa (que não é interesse de agir) (exigência de lastro probatório mínimo pra por alguém no banco dos réus
Condições especificas da procedibilidade (representação e a requisição)



Princípios da ação penal


A.P. Pública

Obrigatoriedade
Presentes os indícios o MP deve oferecer
Os demais decorrem deste

Indisponibilidade
Uma vez oferecida não pode desistir
Art. 42 CPP

Indivisibilidade
Polemico
Não pode oferecer em face de um e desistir para outros
Consequência lógica da obrigatoriedade
O STF está errado

A.P.Privada

Oportunidade
Decadência
Renunciar o direito de queixa


Disponibilidade
Através do perdão
Abandonar, causando a perempção

Indivisibilidade
pode oferecer em face de um e desistir para outros, apesar de ser oportuna e disponível
art. 48 CPP, diz  que é obrigatório
art. 49 CPP se denunciou só um dos dois, o querelado é extinta a punibilidade pela indivisibilidade \