DO PAGAMENTO COM SUB-ROGAÇÃO
1. Conceito e Espécies
Sub-rogação – ato de sub-rogar. Ato pelo qual se substitui uma pessoa, ou uma coisa, por outra pessoa, ou outra coisa, em uma relação jurídica. No primeiro caso, a sub-rogação é pessoal; no segundo, real.
Sub-rogação objetiva ou real – a coisa que toma o lugar da outra fica com os mesmos ônus e atributos da primeira. É o que ocorre, por exemplo, na sub-rogação do vínculo da inalienabilidade, em que a coisa gravada pelo testador ou doador é substituída por outra, ficando esta sujeita àquela restrição (CC, art. 1.911, parágrafo único; CPC, art. 1.112, II). Outras hipóteses podem ser encontradas nos arts. 39, 1.446, 1.659, I e II, 1.668, I e 1.719 do CC.
Sub-rogação subjetiva ou pessoal – substituição de sujeitos na relação jurídica segundo Clóvis Beviláqua, ocorre a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação, ou emprestou o necessário para solvê-la (Comentários ao Código Civil, v. 4, p. 144). Assim, o avalista, que paga a dívida pela qual se obrigou solidariamente, sub-roga-se nos direitos do credor, ou seja, toma o lugar deste na relação jurídica. No capítulo referente ao pagamento com sub-rogação, é desta espécie que trata o Código Civil.
O pagamento com sub-rogação, modo especial de extinção das obrigações, traduz a idéia de cumprimento da dívida por terceiro, com a conseqüente substituição de sujeitos na relação jurídica obrigacional originária: sai o credor e entra o terceiro que pagou a dívida ou emprestou o necessário para que o devedor solvesse a obrigação. Portanto, a dívida será considerada extinta em face do antigo credor, remanescendo, todavia, o direito transferido ao novo titular do crédito.
Há, portanto, dois necessários efeitos da sub-rogação:
Liberatório - pela extinção do débito em relação ao credor original;
Translativo – pela transferência da relação obrigacional para o novo credor.
LEMBREM-SE: quando um terceiro paga ou empresta o necessário para que o devedor solva a sua obrigação, operar-se-á, por convenção ou em virtude da própria lei, a transferência dos direitos e, eventualmente, das garantias do credor originário para o terceiro (sub-rogado).
Importante salientar, também, que não se confundem pagamento com sub-rogação e cessão de crédito. Nesta a transferência da qualidade creditória opera-se sem que tenha havido o pagamento da dívida.
Assim, podemos dizer que ocorre pagamento com sub-rogação quando João paga a dívida de Pedro, sub-rogando-se nos direitos do credor Marcelo. Diferentemente, haverá simples cessão de crédito quando o credor Marcelo, por força de estipulação negocial, transfere o seu crédito a João, de forma que este, a partir daí, possa exigir o pagamento da dívida, notificando o devedor para tal fim.
A sub-rogação pode ser, ainda, legal ou convencional A primeira decorre da lei; a segunda, da vontade das partes.
2. Regulamentação
A) Da sub-rogação legal
Está regulamentada no artigo 346 do Código Civil e se opera, de pleno direito, em três casos:
• em favor do credor que paga a dívida do devedor comum(inc. I): hipótese de o devedor ter mais de um credor . Se duas ou mais pessoas são credoras do mesmo devedor, operar-se-á a sub-rogação legal se qualquer dos sujeitos ativos pagar ao credor preferencial (aquele que tem prioridade no pagamento do crédito) o valor devido. Ex.: Imagine que José seja credor hipotecário de Augusto (eis que Augusto lhe ofereceu em hipoteca um bem para garantir a dívida) e que João também seja credor de Augusto, mas que não tenha qualquer garantia real. Ora, na hipótese de João quitar a dívida que Augusto tem com José, João passa a ser credor hipotecário de Augusto. Ocorre que o credor quirografário passará a ser um credor com crédito real e aí está sua vantagem em solver a dívida do devedor comum.
• em favor do adquirente do imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel (inc. II): A hipoteca é um direito real de garantia incidente sobre imóveis. Em geral, quando uma pessoa pretende obter um empréstimo, o credor, antes de fornecer o numerário, costuma exigir garantias e, em especial, uma garantia real, a exemplo da hipoteca de um imóvel do devedor (uma fazenda por exemplo). Assim, pode, por exemplo, eventualmente, alguém adquirir imóvel hipotecado, porque faltam poucas prestações a serem pagas ao credor, pelo alienante. Se este, no entanto, deixa de pagá-las, pode o adquirente efetuar o pagamento, para evitar a excussão do imóvel hipotecado, sub-rogando-se nos direitos daquele. Estando o imóvel onerado por mais de uma hipoteca, o adquirente, que paga a primeira, sub-roga-se no crédito hipotecário satisfeito, adquirindo preferência em relação aos demais credores hipotecários. Pode valer-se dessa posição para dificultar a execução que estes pretendam promover. Vale lembrar que a parte final deste inciso não se trata do terceiro que adquire imóvel hipotecado, eis que essa hipótese está contida na primeira parte da norma. A previsibilidade legal compreende situações outras, de pessoas que tenham algum direito sobre o imóvel, e, para não perdê-lo, pagam a dívida do proprietário, sub-rogando-se nos direitos do credor. É o caso que ocorre se o promitente comprador de um imóvel paga a dívida do proprietário (promitente vendedor), por considerar que o credor poderia exigir a alienação judicial do bem, objeto do compromisso de venda;
• Em favor "do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte" (inc. III). Terceiro interessado é o que pode ter seu patrimônio afetado caso a dívida, pela qual também se obrigou, não seja paga. É o que acontece com o avalista, com o fiador, com o coobrigado solidário etc., que pagam dívida pela qual eram ou podiam ser obrigados. Sub-rogam-se, automaticamente, nos direitos do credor. Lembrando que, como já foi falado em outra ocasião, o terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, malgrado tenha direito a reembolsar-se do que pagou, não se sub-roga nos direitos do credor (CC, art. 305). Sendo estranho à relação obrigacional, não lhe assiste tal direito.
Até aqui tratamos de hipóteses de sub-rogação legal, quer dizer, operada por força de lei, devendo ser impetradas restritivamente, por serem relacionadas de forma taxativa (numerus clausus).
Vale lembrar que, ocorrida a sub-rogação, estamos a tratar de meio indireto de extinção da obrigação, eis que a obrigação não se extingue propriamente, mas sim faz substituir o credor
B) Da sub-rogação convencional
Esta forma de sub-rogação decorre da vontade das próprias partes e é disciplinada no artigo 347 do Código Civil, que admite em duas hipóteses:
• quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos (inc. I). O terceiro interessado já se sub-roga, automaticamente, nos direitos do credor. Não necessita, pois, dessa transferência feita pelo credor. Cuida o dispositivo, pois, da hipótese de terceiro não interessado. A transferência, por vontade do credor, pode ser feita sem a anuência do devedor. É uma espécie de cessão de crédito, embora não se confunda com esta, que tem características próprias. Para haver sub-rogação, por exemplo, é imperioso que seja solvida a obrigação, já na cessão de crédito tratamos da mera transmissão. Contudo, do ponto de vista puramente legal, ambas se regulam pelos mesmos princípios.
• quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito (inc. II).Trata-se de um negócio jurídico entre o devedor e o terceiro, que lhe empresta o valor para quitação do débito. É o que ocorre, com freqüência, nos financiamentos regulados pelo Sistema Financeiro da Habitação, em que o agente financeiro (Caixa Econômica, p. ex.) empresta ao adquirente da casa própria (mutuário) a quantia necessária para o pagamento ao alienante, sob a condição expressa de ficar sub-rogada nos direitos deste. O devedor paga seu débito com a quantia que lhe foi emprestada, transferindo expressamente ao agente financeiro os direitos do credor (alienante) satisfeito. Assim, o adquirente da casa própria não é mais devedor do alienante, e sim do terceiro (agente financeiro), que lhe emprestou o numerário. LEMBREM-SE: deverá haver disposição expressa da sub-rogação, sob pena de não ser reconhecida.
3. Efeitos
• A sub-rogação "transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores" (CC, art. 349). Dessa forma, se o credor principal dispunha de garantia real (uma hipoteca ou um penhor, por exemplo) ou pessoal fiança, ou ambas, o terceiro sub-rogado passará a detê-las, podendo, pois, tomar as necessárias medidas judiciais para a proteção de seu crédito, como se fosse o credor primitivo. O dispositivo em tela aplica-se às duas modalidades de sub-rogação, legal e convencional. Nesta, porém, devido a sua natureza contratual, podem as partes limitar os direitos do sub-rogado.
• Na sub-rogação legal, o sub-rogado não pode reclamar do devedor a totalidade da dívida, mas só aquilo que houver desembolsado (CC, art. 350). Portanto, quem pagar soma menor que a do crédito sub-roga-se pelo valor efetivamente pago, e não pelo daquele. Assim, se a dívida vale R$1.000,00, e o terceiro juridicamente interessado (fiador) obteve desconto e pagou apenas R$800,00 – com a devida anuência do credor, que emitiu a quitação plena e irrevogável –, só poderá exercer os seus direitos e garantias contra o devedor até o limite da soma que efetivamente desembolsou para solver a obrigação (R$800,00). Não poderá, pois, cobrar do devedor R$1.000,00, sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa (ilícito).
• Na sub-rogação convencional, em que predomina a autonomia da vontade e o caráter especulativo, como na cessão de crédito, pode ser estabelecido o contrário, ou seja, que haverá sub-rogação total, mesmo não tendo havido desembolso integral da importância necessária à satisfação do credor primitivo.
• Finalmente, cumpre anotar que se houver concorrência de direitos entre o credor originário e o credor sub-rogado, ao primeiro assistirá preferência na satisfação do crédito. Assim, se A é credor de R$300,00 em face de B e, C (credor sub-rogado) paga-lhe apenas parte da dívida (R$150,00), ficará sub-rogado em seus direitos até essa quantia. Pois bem. Suponhamos que o patrimônio de B não seja suficiente para saldar os dois créditos concorrentes (de A e C). Nesse caso, por expressa determinação legal (art. 351 do Código Civil), o credor originário terá preferência ao sub-rogado, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.
4. Referências Bibliográficas
FIGUEIREDO, Fábio Vieira. Direito Civil: direito das obrigações. São Paulo: Rideel, 2007.
GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume II: obrigações / Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Panplona Filho. 9 .ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, volume 2: teoria geral das obrigações. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.
MONTEIRO, Washington de Barros, Curso de Direito Civil, v.4: direito das obrigações, 1ª Parte: das modalidades, das obrigações, dos efeitos das obrigações, do inadimplemento das obrigações. 32.ed. atual. Por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito civil: teoria geral das obrigações. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v.2.
VENOZA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. (Coleção direito civil; v.2).
VIANA, Marco Aurélio Silva. Curso de direito das obrigações. 1.ed. Rio de Janeiro:
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