quarta-feira, 28 de abril de 2010

GRADE CURRICULAR

sexta-feira, 23 de abril de 2010

Dir Penal 1a. prova -a apostila

Conceito de Crime

1. Conceito Material – é a violação de um bem penalmente tutelado.
2. Conceito Formal – é um fato típico e antijurídico, sendo a culpabilidade mero pressuposto de aplicação da pena.
3. Conceito Analítico – é uma conduta típica, ilícita e culpável.

Culpabilidade

Teorias da Culpabilidade

1. Teoria Psicológica: o dolo e a culpa eram espécies de culpabilidade, consistindo na relação psíquica entre o autor e o resultado, tendo por fundamento o início da teoria causal naturalística da ação. A imputabilidade era concebida como pressuposto da culpabilidade

2. Teoria Psicológico-Normativa:
a. Imputabilidade;
b. Elemento psicológico-normativo: dolo e culpa
c. Exigibilidade de conduta diversa;

OBS: Segundo momento da teoria causal naturalística da ação, surgindo com Frank em 1907, em razão do artigo 54 do CP alemão.

3. Teoria Normativa Pura ou Extremada: os elementos da culpabilidade são:
a. Imputabilidade
b. Potencial consciência da ilicitude;
c. Exigibilidade de conduta diversa;

OBS: Surge com Welzel em razão da teoria finalista da ação.

4. Teoria Limitada da Culpabilidade: os elementos da culpabilidade são:
a. Imputabilidade;
b. Potencial consciência da ilicitude;
c. Exigibilidade de conduta diversa;

OBS: Os elementos são os mesmos, entretanto o erro é tratado de forma distinta, como veremos abaixo.


Culpabilidade

1. Conceito: é o juízo de reprovabilidade que recai sobre aquele que possui condições de sanidade e maturidade, tem capacidade de entender o caráter ilícito da conduta, sendo-lhe inexigível uma conduta diversa. O juízo de reprovabilidade pessoal do agente.

2. Elementos:
a. Imputabilidade
b. Potencial conhecimento da ilicitude
c. Exigibilidade de conduta diversa.

Imputabilidade

1. Conceito: São as condições de sanidade e de maturidade que dão ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar segundo esse entendimento.

2. Critérios:

a. Biológico: não examina a sanidade do agente, pois examina a maturidade do agente, buscando saber se têm condições de entender o caráter ilícito do fato e se determinar com esse entendimento (a idade do agente ou fator cronológico).

b. Psicológico: leva em consideração a sanidade do agente, procurando saber se é portador de alguma doença mental, se encontra em estado de embriaguez
c. Biopsicológico: leva em consideração a sanidade e a maturidade do agente, conjugando-os

3. Critério adotado pelo CP: Biopsicológico (art. 26, 28, 1º.) Biológico (art. .

4. Excludentes da imputabilidade:

a. Art. 26 caput do CP: provada a imputabilidade por doença mental, o agente é absolvido e fica sujeito a uma medida de segurança.
OBS: Semi-imputabilidade – art. 26, parágrafo único: não é causa de exclusão de imputabilidade. O agente é condenado, mas pode ter a pena substituída pela medida de segurança.

b. Art. 27 do CP: Os menores de 18 anos, pois não cometem crime, mas ato infracional assemelhado ao crime.

c. Art 28, 1º. Do CP: a embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou forma maior, acidental.

OBS: Caso fortuito: o agente é obrigado a ingerir.
Embriaguez patológica: aplica-se o artigo 26, caput do CP, podendo sofrer medida de segurança.

Potencial Conhecimento da ilicitude

1. Ocorre quando o agente incide em erro de proibição invencível (art 21 do CP).

2. Descriminantes putativas (todas as causas de exclusão da ilicitude de forma putativa).

a. Teoria Extremada da Culpabilidade – Erro de proibição:
i. Vencível: causa diminuição de pena
ii. Invencível: isenta de pena.

b. Teoria Limitada da Culpabilidade (a maioria da doutrina defende que foi a adotada pelo CP, item 17 da Exposição de Motivos)
– Má apreciação do fato: erro de tipo

OBS: Vencível pune-se a título de culpa.

Invencível é atípico.

- Má apreciação de ilicitude erro de proibição
Vencível é causa de diminuição.
Invencível isenta de pena

Ex. 1º. Uma pessoa encontra na madrugada um desafeto, que coloca a mãe no bolso para retirar um lenço. Agente acreditando que retiraria uma arma, saca e atira no desafeto (legítima defesa putativa).

a. Pela Teoria Extremada Erro de proibição: se decidir que o erro é vencível será punido no homicídio doloso com a pena diminuída. Se invencível, será isento de pena.
b. Pela Teoria limitada: o erro foi sobre a má apreciação do fato, pois pensou que ia ser agredido. Se decidir que foi vencível, será punido no homicídio culposo. Se invencível se torna atípico. l

2º. Um oficial da justiça entra pela casa sem se identificar, objetivando efetuar uma penhora, motivo pelo qual foi agredido pelo morador. Ocorreu má apreciação quanto à ilicitude. Se decidir que foi vencível, será punido na lesão corporal com a pena diminuída. Se invencível, isento de pena.

Exigibilidade de Conduta Adequada ao Direito

1. Ocorre quando o agente pratica uma ação típica, ilícita, imputável, conhece da ilicitude, mas era inexigível outro comportamento.

2. Afastam a exigibilidade de conduta diversa:

a. Coação moral irresistível: o agente é senhor dos seus movimentos corpóreos, não afetando seu corpo. - OBS: Não confundir com coação física irresistível: esta exclui a conduta por que o agente não é o senhor dos seus movimentos, afetando o seu corpo.
b. Obediência Hierárquica: só existe no serviço público civil ou militar e quando há relação de superior e subalterno.

3. Causa extralegal: estado de necessidade esculpante.

a. Estado de necessidade justificante – no ordenamento penal pátrio é aquele que ocorre quando o bem sacrificado é de igual ou menor valor, elidindo excluindo a ilicitude, conforme preconiza o art. 23, I e 24 do CP.
b. Estado de necessidade esculpante – é aquele que ocorre quando o bem sacrificado ´de maior valor, excluindo a culpabilidade por inexigência de conduta diversa.
OBS 1: Heleno Cláudio Fragoso defende que a justificante cuida de bem de menor valor e o exculpante cuida de valor igual ou maior, conforme a legislação alemã, e aplicável da mesma forma no ordenamento jurídico pátrio.
OBS 2: Francisco de Assis Toledo entende da forma acima e só admite o exculpante como causa extralegal de exclusão de culpabilidade, por ser simples desdobramento do princípio da culpabilidade.

Tema: Teoria do ERRO

ERRO

1. Conceito: falsa representação da realidade.
2. Distinção entre erro e ignorância: enquanto no erro pensa-se que a coisa é de uma maneira, entretanto é de outra forma, portanto falsa representação da realidade, a ignorância é o total desconhecimento, não tendo o sujeito à mínima noção do que seja, portanto total desconhecimento.

ERRO DE TIPO

1. Conceito: é a falsa representação da realidade que recai sobre as elementares do tipo ou circunstâncias (agravantes, causas de aumento de pena e qualificadoras) ERRO SOBRE A APRECIAÇÃO DO FATO.

2. O erro dividiu-se
:

a. Essencial: é aquele que recai sobre os elemetos essenciais do tipo penal, erro do tipo (art. 20 CP).

b. Acidental: é o que recai sobre os elementos acessórios, secundários do tipo penal, podendo incidir em erro sobre o objeto (é tão irrelevante que não tem nenhum dispositivo do CP), erro sobre a pessoa (art. 20, par. 3º. CP), erro na execução (art. 73 CP) ou resultado diverso do pretendido (art. 74 CP).

3. Exemplos:

a. Erro de tipo sobre elementar do tipo: um aluno leva um código pensando que é o seu. Objetivamente ocorreu uma subtração de coisa alheia móvel, entretanto psiquicamente não, pois obrou em erro sobre a elementar alheia. O caçador que atira em uma pessoa, pensando que está atirando em um animal.

b. Erro de tipo sobre uma agravante: lesões corporais contra um desafeto que estava enfermo, entretanto não dava para perceber a enfermidade, pois crime contra enfermo constitui objetivamente agravante do art. 61, II, h CP.
c. Erro de tipo sobre uma causa de aumento de pena: roubo contra uma pessoa que está transportando valores para uma casa de câmbio, sem que o agente soubesse daquela circunstância, pois objetivamente configura a causa especial de aumento de pena do art. 157, par 2º., III CP.

d. Erro de tipo sobre qualificadora: O sujeito induz uma mulher, que parece ter 21 anos, a satisfazer sua lascívia de alguém, entretanto ela tem 17 anos. Objetivamente configura a qualificadora do art 227, parag 1º. Do CP, entretanto só responderá pelo caput.

Efeitos Jurídicos do erro de tipo

1. Dolo
: Quando ocorre o erro de tipo, o agente não obra com dolo, pois não desejava a produção do resultado nem assumiu o risco de produzi lo, motivo pelo qual exclui o dolo.

2. Culpa: só será excluída se o erro for invencível, pois se o erro for vencível e houver previsão da modalidade culposa será punido pelo crime a título culposo.

a. Erro de tipo vencível: é aquele que pode ser vencido se o agente agir com cautela, com prudência, com atenção e com discernimento, pois faltando esses elementos houve negligência, imperícia ou imprudência.
b. Erro de tipo invencível: é aquele que não pode ser vencido mesmo se o agente agir com cautela, com prudência, com atenção e com discernimento, motivo pelo qual não há negligência, imperícia ou imprudência, pois o agente age com todas as cautelas.

3. Conclusão: o erro de tipo invencível além de excluir o dolo, exclui a culpa, tornando o fato atípico (art. 20 CP).
a. Atipicidade absoluta: não constitui crime por ausência da subsunção em outro tipo.
b. A tipicidade relativa: não constitui um tipo, mas se subsume a outro (ex. um funcionário público é ofendido no exercício de sua função, entretanto o agente não sabia desta qualidade. Não responderá por desacato, mas por crime de injúria).
OBS: 1 – Em que pese o art. 20 prescrever somente o erro sobre os elementos constitutivos do tipo, aplica-se também às circunstâncias, haja vista o Direito Penal vedar a responsabilidade objetiva.
OBS 2 – circunstâncias que diminuem a pena: se o agente agiu com a intenção, vontade, entretanto estava em erro, deve ser reconhecida a circunstância por erro de tipo (ex. a filha mente para o pai dizendo que foi estuprada e o este mata o suposto estuprador).

Erro de proibição

1. Conceito: É a falsa representação da realidade sobre a licitude da conduta. O agente pensa que a conduta é lícita, quando na verdade é ilícita (ex. você deixa um relógio para consertar e recebe um comprovante marcando dia para entrega e informando que será vendido após essa data caso não compareça para receber o relógio. Após a data o relojoeiro vende, pensando que sua conduta é lícita, entretanto não é.

2. Desconhecimento da lei (ignorância da lei):a. Art. 3º. Da LICC: “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.
b. Art 65,II do CP “são circunstâncias que sempre atenuam a pena: o desconhecimento da lei”.
c. Art 8º. Da Lei de Contravenções Penais “No caso de ignorância ou errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada (perdão judicial)”.
d. Conclusão: o reconhecimento do desconhecimento da lei para efeitos penais vai depender do grau de cultura do agente e do crime por ele praticado, pois existem leis passiveis dessa alegação.

Efeitos jurídicos do erro de proibição

1. Evitável: Causa de diminuição de pena.
2. Inevitável: isenta de pena, excluindo-se a culpabilidade por ausência de potencial conhecimento da ilicitude.

Descriminantes Putativas

1. Definição: Ocorrem quando o sujeito supõe agir em face de uma das causas de exclusão da ilicitude, levado por erro pelas circunstancias do caso em concreto (legítima defesa putativa, estado de necessidade putativo, estrito cumprimento do dever legal putativo e exercício regular do direito putativo).

2. Teoria extremada da culpabilidade: as descriminantes putativas são resolvidas pelo erro de proibição, por serem consideradas sempre matéria afeta a potencial conhecimento da ilicitude.

3. Teoria Limitada da culpabilidade: uma parcela dos casos de descriminantes é tratada como erro de proibição e a outra como erro de tipo.
Se for quanto à má apreciação do fato é erro de tipo.
Se for quanto à má apreciação do fato é erro de tipo. Se for quanto à má apreciação da ilicitude é erro de proibição.
Ex:

a. Pensando que vai ser agredido, alguém repele a suposta injusta agressão com um tiro. O erro foi quanto à má apreciação do fato (erro de tipo).

b. Um oficial de justiça entre em uma casa para penhorar, sem se identificar, dizendo vou relacionar seus bens, ocasião que é agredido pelo morador, que supõe estar sofrendo uma agressão injusta. O morador não apreciou mal a conduta fática, mas a ilicitude da conduta.

4. Teoria adotada pelo Código Penal.: Em que pese uma ínfima parcela da doutrina defender que adotamos a teoria extremada da culpabilidade, o CP adotou a teoria limitada da culpabilidade, haja vista os ditames do item 17 da Exposição de motivos da parte geral do Código Penal, considerando, inclusive, que se trata de interpretação literal.
OBS: Tanto a teoria extremada quanto à limitada da culpabilidade pertencem à teoria finalista da ação.

Categorias conceituais do crime

Crimes comuns e próprios: os crimes comuns podem ser praticados por qualquer pessoa ((homicídio, furto, estelionato, etc.), enquanto que os próprios exigem uma condição especial de quem pratica o crime, podendo ser jurídica (acionista, funcionário público, etc.), profissional (comerciante, empregador, empregado, médico, advogado, etc.), de parentesco (pai, mãe, filho) ou natural (gestante homem).
OBS: Admitem co-autoria e participação.

Crimes de mão própria ou de atuação pessoal: são os que só podem ser cometidos pelo sujeito em pessoa. O autor só pode ser quem esteja em situação de realizar imediata e corporalmente a conduta punível (falso testemunho, prevaricação).
OBS: admitem somente participação, pois não admitem co-autoria.

Crimes de dano e de perigo: crimes de dano são os que se consumam com a efetiva lesão ao bem jurídico (homicídio, lesões corporais, furto, roubo, etc.), enquanto que os de perigo consumam-se com a possibilidade do perigo (perigo de contágio venéreo art. 130 CP, fixa art. 137 CP, incêndio art. 250 CP).

Crimes materiais, formais e de mera conduta: os crimes matérias são o que possui resultado naturalístico, modificação do mundo exterior causada pelo comportamento humano, exigindo-se este para a consumação do crime (homicídio, furto, etc.). Os crimes formais possuem resultado naturalístico, mas o legislador antecipa o resultado para o mero comportamento do sujeito ativo (extorsão art. 158 do CP concussão art. 316 do CP, etc.). Os crimes de mera conduta não possuem resultado naturalístico (violação de domicílio art. 150 do CP, desobediência art. 330 do CP, reingresso de estrangeiro expulso art. 338 do CP).

Crimes comissivos e omissivos: os comissivos são praticados por ação (homicídio, furto, etc.). Os Omissivos são os que o agente deixa de fazer alguma coisa.

Os crimes omissivos dividem-se em:

a. Próprios – o sujeito é punido porque deveria e podia agir e não agiu. São delitos de mera conduta, dispensando para configuração o nexo causal, sendo previstos em tipos específicos (ex. arts. 135, 244, 246, 269, etc.). Assim, não há importância na relação de causalidade, considerando que são crimes de mera atividade.
Ex. o médico que não comunica doença cuja notificação é compulsória, não importa que haja ou não epidemia (art. 269 do CP).

b. Impróprios ou Comissivos por Omissão – o sujeito é punido porque deveria e podia agir para evitar o resultado, pois há sempre um resultado naturalístico em consideração, o qual é obtido por um comportamento negativo doloso ou culposo,pois são previstos na tipificação comum dos crimes de ação ou comissivos ((ex.121, 129 etc.).

Crimes Instantâneos, permanentes e instantâneos de efeitos permanentes: Crimes instantâneos são os que se completam num só momento, pois a consumação se dá em determinado instante, sem continuidade temporal (homicídio, a morte ocorre num determinado momento. Os crimes permanentes são os que causam uma situação danosa ou perigosa que se prolonga no tempo, protraindo-se o momento consumativo (seqüestro ou cárcere privado art. 148 do CP, extorsão mediante seqüestro art 159 do CP - enquanto a vítima não é posta em liberdade de locomoção, o crime está em consumação). Os crimes instantâneos de efeitos permanentes são os que os efeitos não dependem do agente, os efeitos são permanentes, as conseqüências são duradouras (homicídio, furto, bigamia, etc.).

Crimes simples e complexos: Os simples apresentam tipo penal único (homicídio,furto, etc), enguanto que o complexos são formados pela reunião de dois ou mais tipos penais, isto é, o legislador apanha a definição legal de crimes e as reúne, formando uma terceira unidade delituosa (roubo, extorsão mediante seqüestro, etc).

Crime progressivo: para alcançar a produção de um resultado mais grave, passa por outro menos grave (homicídio – para matar passa pela lesão a integridade física da vítima).

Crimes unissubsistente e plurissubsistente: crime unissubsisente é o que só pode ser realizado com um só ato (injúria verbal art 140 do CP, etc), enquanto que o plurissubsistente pode se perfizer com vários atos (injúria por carta art 140 do CP).
Crime doloso, culposo e preterdoloso ou preterintencional: crime doloso é quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado (art 18, I do CP). Crime culposo é quando o sujeito dá causa ao resultado por negligência, imperícia ou imprudência, isto é, a falta do dever de cuidado objetivo imposto a todos (art 18, II, do CP). Os crimes preterdolosos ou preterintencionais são os que o agente tem dolo no antecedente e culpa no conseqüente (lesão corporal seguida de morte at. 129, parag. 3º. Do CP – agente quer ou assume o risco de produzir a lesão corporal, mas, por exemplo, a vítima cai, bate a cabeça e morre).

Crime habitual ou profissional: é a reiteração da mesma conduta reprovável, de forma a constituir um estilo ou hábito de vida. As ações que integram não são delitos quando consideradas em separado (curandeirismo art. 284 do CP, rufianismo art, 230 do CP, casa de prostituição art. 229 do CP).

Consumação, tentativa, desistência voluntária, arrependimento eficaz e arrependimento posterior.

Inter Criminis

O inter criminis ou “caminho do crime” compreende o conjunto das fases desenvolvidas pelo fato criminoso. Até chegar a fase de consumação o delinqüente realiza uma série de atos que se sucedem no desenvolvimento da conduta criminosa, quais sejam: Cogitação, atos preparatórios, atos executórios, consumação. O inter criminis desenvolve-se da cogitação até a consumação.
Iter criminis (etapas ou fases do crime)
É o caminho do crime, as etapas que deve percorrer:

a. Cogitação: não é punida, nem mesmo externada a terceiro.

b. Atos preparatórios: são os atos materiais, externos ao agente, que passa da cogitação à ação objetiva. Também não são puníveis.

c. Atos de execução: são os atos materiais dirigidos diretamente à prática do crime, ou até mesmo quando o bem jurídico começa a ser atacado. Nessa fase o agente inicia a realização do núcleo do tipo e o crime já se torna punível.

d. Consumação: todos os elementos que se encontram descritos no tipo penal foram realizados.
COGITAÇÃO – é nessa fase que se forma na mente do agente a idéia de cometer o delito. Ela se expressa inteiramente na esfera do pensamento do homem, não se traduzindo em atos exteriores. É uma fase interna. A cogitação não constitui delito e nem tentativa. Ninguém pode sofrer pelo simples pensamento: Cogitationis prenam Nemo patitur

.
ATOS PREPARATÓRIOS: a vontade criminosa exterioriza-se por meios de atos preparatórios e executórios, com vista à consumação. Nos atos preparatórios não existe ainda o crime, portanto a tentativa depende da realização de atos executórios. Permanecem os atos preparatórios livres do direito penal, não passam de fatos atípicos.

ATOS EXECUTÓRIOS – discorre o art. 14, II, inc. II do CP: “Diz-se o crime tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente”.
Os atos de tentativa são, obrigatoriamente, atos de execução. Mas, devem ser dotados de duas qualidades: ato inequívoco e Idoneidade.
Ato idôneo de execução é aquele capaz de lesar o bem jurídico. A idoneidade é aferida diante do caso concreto, devendo o juiz colocar-se na posição do agente e da vítima e examinar o ato se poderia ter eficiência causal em relação ao evento visado.
Ato inequívoco é o que se dirige à lesão do bem jurídico, a produção do evento lesivo. É a revelação do propósito criminoso do agente.

DISTINÇÃO DE ATOS PREPARATÓRIOS E DE ATOS DE EXECUÇÃO

Para poder figurar o ato como executório se fazem mister o somatório dos dois requisitos, a idoneidade e inequivocidade. Nelson Hungria já dizia que “o critério da inequivocidade, por si só é precaríssimo: faz de um projeto uma realidade, de uma sombra um corpo sólido”.
A idoneidade destituída da inequívoca intenção criminosa também não caracteriza ato executório. Existem várias teorias que procuram esclarecer a idéia de idoneidade do ato executório, entre as principais, veremos as seguintes:

TEORIA OBJETIVO-FORMAL – (Von Liszt, Frederico Marques e outros) – Ato executório é o que inicia o “núcleo do tipo”. Exige-se que o agente tenha realizado pelo menos uma parte da conduta típica, ingressando no núcleo do tipo. Nessa teoria inicia-se a execução do homicídio quando o agente começa a matar, do furto quando começa a subtrair e assim por diante.

TEORIA DA HOSTILIDADE AO BEM JURÍDICO: - (Mayer, Nelson Hungria e outros) – Atos executórios são aqueles que atacam o bem jurídico, criando uma situação concreta de perigo. Tem de existir o perigo efetivo sofrido pelo bem jurídico.

TEORIA OBJETIVO-INDIVIDUAL – (wezel, Zalforoni, Pierangelli e outros) – atos executórios são aqueles que de acordo com o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução da ação típica. Nenhuma dessas teorias resolve integralmente essa questão. É necessário conjugá-los para se obter maiores subsídios para a identificação da idoneidade do ato executório. O critério material é muito vago, ele que analisa a questão sob o prisma do perigo ao bem jurídico, não fixa o momento em que se dá o ataque ao bem jurídico. O critério objetivo formal identifica o exato instante do perigo ao bem jurídico, usando como referencial o “núcleo do tipo”. Entretanto, essa teoria peca no exagero de aguardar a execução da ação típica para só então atribuir ao ato o caráter executório.
A teoria objetiva individual faz distinção entre o inicio da execução do crime e o inicio da execução da ação típica. Este coincide com o começo da realização do “núcleo do tipo” ao passo que o início da execução do crime abarca aqueles atos que conforme o plano do autor são imediatamente anteriores ao começo da execução da ação típica. Essa teoria é alvo de críticas, pois sua aplicação depende da descoberta do plano do autor, tarefa às vezes muito complexa.
O correto seria conjugar todos esses critérios indagando-se ainda quanto à eficiência causal do ato praticado em relação ao fim colimado pelo agente. Persistindo a dúvida sobre o ato sem preparatório ou executório, o magistrado deve considerá-lo preparatório.

CONSUMAÇÃO

Conceito:
Crime consumado é aquele em que foram realizados ou reunidos todos os elementos constantes de sua definição legal, ou seja, quando o fato concreto se subsume no tipo abstrato descrito na lei penal.

Diferença entre crime consumado e exaurido.

O crime exaurido é aquele em que a conduta continua a produzir efeitos no mundo concreto, mesmo após ter atingido a consumação. O exaurimento influi na primeira fase da aplicação da pena. Assim, o recebimento da vantagem indevida no crime de corrupção passiva (art. 317) é o exaurimento do delito que se consuma com a solicitação.

A consumação nas várias espécies de crimes:

• Materiais:com a produção do resultado naturalístico, ou seja, a consumação ocorre com o evento natural (morte, lesões, dano etc.). Ex: assim consuma-se o homicídio com a morte da vítima; no aborto com a morte do feto.
• Culposos: com a produção do resultado naturalístico, onde é preciso a inobservância do dever de cuidado, então se entende que para que haja consumação é preciso um resultado lesivo típico.

• De mera conduta: com a ação ou omissão delituosa, isto é não, há resultado naturalístico, mas, apenas o evento no sentido normativo. Também pode se entender que o tipo faz menção ao evento, a consumação se dá com a simples ação. Ex: na violação de domicílio uma das formas de consumação é a simples entrada.

• Formais: com a simples atividade, independente do resultado. A consumação ocorre com a conduta típica imediatamente anterior à fase do evento, independentemente da produção do resultado descrito no tipo (art. 316 CP).

• Permanentes: o momento consumativo protai-se no tempo. Deve-se observar que a consumação se prolonga no tempo, dependente do sujeito. Ex: no cárcere privado (art. 148), o momento consumativo (privação ou restrição de locomoção da vítima) perdura até que o ofendido recupere sua liberdade.

• Omissivos próprios: com a abstenção do comportamento devido. Ou pode se entender, que a consumação ocorre no local e no momento em que o sujeito ativo deveria agir, mas não o fez, ou até mesmo o simples comportamento negativo (ou ação diversa), não se condicionando à produção de um resultado ulterior, ocorrendo a consumação no instante da conduta.

• Omissivos impróprios: com a produção do resultado naturalístico, como a omissão é formada ou meio de se alcançar um resultado, a consumação ocorre com o resultado lesivo e não com a simples inatividade do agente, como nos delitos omissivos puros. Para uma melhor especificação, é a simples conduta negativa (ou ação diversa) não o perfaz, exigindo se um evento naturalístico posterior, a consumação se verifica com a produção do resultado.

• Qualificados pelo resultado: com a produção do resultado agravador, entendemos que o momento consumativo ocorre no instante da produção do evento, isto é, quando estiver concretizado o resultado acrescido ao tipo fundamental.

Tentativa

Conceito:

Não –consumação de um crime, cuja execução foi iniciada, por circunstâncias alheias à vontade do agente. Outros autores entendem como a realização incompleta do tipo penal, pois o agente pratica atos de execução, mas não ocorre a consumação por circunstâncias contrárias à vontade do agente.

Natureza Jurídica
Norma de extensão da adequação típica.


Elementos

a. Inicio de execução
b. Não-consumação
c. Circunstâncias alheias à vontade do agente.
Formas
a. Imperfeita: há interrupção do processo executório; o agente não chega a praticar todos os atos de execução do crime, por circunstâncias alheia à sua vontade, isto é quando o sujeito não consegue praticar os atos necessários à consumação por interferência externa;
b. Perfeita ou acabada (também conhecida por crime falho): o agente pratica todos os atos de execução do crime, mas não consuma o crime por circunstâncias alheias à sua vontade, ou seja a consumação não ocorre embora o agente tenha praticado os atos suficientes.

Infrações penais que não admitem tentativa

a. Culposas (salvo a culpa imprópria, para parte da doutrina), uma vez que este depende sempre de um resultado lesivo;

b. Preterdolosas não é possível a tentativa, já eu o evento mais grave é atribuído ao agente por mera culpa. Ex. lesão corporal seguida de morte art. 129, parag. 3º. Do CP;

c. Contravenções penais (a tentativa não é punida);

d. Omissivos próprios (são crimes de mera conduta), também não admitem a tentativa pois não se exige um resultado naturalístico decorrente da omissão;

e. Habituais (ou há a habitualidade e o crime consuma-se, ou não há e inexisge crime), não se admite a tentativa pois há reiteração de atos e, portanto consumação, ou não há essa habitualidade e os atos são penalmente indiferentes.

f. Crimes em que a lei só pune se ocorrer o resultado (CP, art, 122);

g. Crimes em que a lei pune a tentativa como crime consumado (CP, art. 352).

h. Crimes unissubsistentes.


Teorias

a. Subjetiva: a tentativa deved ser punida da mesma forma que o crime consumado, pois o que vale é intenção do agente.

b. Objetiva: a tentativa deve ser punida de forma mais branda que o crime consumado, porque objetivamente produziu um mal menor. Essa teoria foi a adotada (adotada pelo Brasil).

Critério para a redução da pena

A pena do crime tentado será a do consumado, diminuída de 1/3 a 2/3. Quando mais próximo o agente chegar à consumação menor será a redução e vice-versa.

quarta-feira, 21 de abril de 2010

Ir à praia ou ir a praia?

É muito comum a dúvida quanto ao uso do acento grave em construções como a que dá título a este texto: "Ir à praia ou ir a praia?". Sobre isso, sempre ouvimos a pergunta: "Tem crase ou não tem crase?". Uma pergunta que já na elaboração demonstra um pensamento equivocado de quem a fez. Crase não é o nome do acento, mas sim o nome do fenômeno fonético que ocorre devido à contração de duas vogais idênticas; neste caso, o artigo feminino A e a preposição A. Na língua portuguesa, tal fenômeno é indicado graficamente pelo acento grave ( ` ).


Não irei à cidade hoje.
Chegarei à uma hora e voltarei às oito.


Quem determina se ocorre crase ou não é a palavra anterior ao A, de acordo com sua regência; ou seja, é o verbo ou mesmo um nome (termo que abrange, em gramática, os substantivos, advérbios e adjetivos) que indicará se há necessidade de uma preposição ou não. Por esta razão, o item da gramática que aborda esse assunto é chamado de regência verbal e regência nominal.



Apesar da dificuldade que a maioria das pessoas encontra ao usar o acento indicativo de crase, há alguns recursos que podem ser utilizados para identificar a necessidade de seu uso:


1. Um dos recursos mais utilizados é a troca de preposição: A preposição A relaciona-se com as preposições para, de, em, por. Neste caso, pode-se tentar trocar a preposição por uma destas outras. Se desta troca resultar as formas para a, da, na, pela, o A pode ser acentuado.


Fiz uma excursão para Brasília - Fiz uma excursão a Brasília.


2. Troque a palavra feminina por uma masculina equivalente; ou seja: substantivo comum no lugar de substantivo, pronome no lugar de pronome etc. Essa troca não pode ser feita de maneira aleatória, nem usada como único recurso para justificar a presença ou ausência da crase e deve-se observar, ainda, o seguinte:


Se, antes da palavra masculina, aparecer ao(s), use crase antes da palavra feminina. Ex.: Ele se dirigiu à fazenda. / Ele se dirigiu ao clube.


Se, antes da palavra masculina, aparecer apenas a preposição a ou artigo o, não se usa crase antes da palavra feminina. Ex.: Os turistas visitaram a cidade. / Os turistas visitaram o museu.


Dependendo de certos fatores , o emprego do sinal de crase pode ser obrigatório, opcional ou proibido.




Casos em que a crase é obrigatória:
1. Em locuções adverbiais femininas de tempo, modo e lugar. Exemplos:


Cheguei às dez horas.
Leu o texto às pressas.


Voltaremos à cidade em breve.


2. Em locuções prepositivas ( à + palavra feminina + de) e conjuntivas ( à + palavras feminina + que). Exemplos:


Ela saiu à procura de ajuda.
Ficava preocupada à medida que os filhos demoravam a chegar.




Casos em que a crase é opcional:


1. Com pronomes possessivos (minha, sua, nossa etc.). Ex.: Ele se dirigiu à minha irmã. / Ele se dirigiu a minha irmã.


2. Com nomes de mulher. Ex.: Eu me refiro à Patrícia. / Eu me refiro a Patrícia.


3. Com a palavra até. Ex.: A estrada vai até à praia. / A estrada vai até a praia.




Casos em que a crase é proibida:


1. Com palavras masculinas. Ex.: Escreva o texto a lápis.
2. com verbos. Ex.: Ela começou a escrever.


3. Com os demonstrativos esta (s), essa (s) e o relativo cuja (s). Ex.: Dou valor a essa vitória.


4. Com pronomes pessoais do caso reto e pronomes de tratamento. Ex.: Obedeço a ela, não a Vossa Senhoria.


5. Com preposição A + palavra plural. Ex.: Referia-se a questões políticas.


6. Entre palavras repetidas. Ex.: Estávamos frente a frente.


7. Com nomes de cidades (sem especificativo). Ex.: Iremos a São Paulo.


8. Com a palavra casa (sem especificativo). Ex.: Chegamos cedo a casa.


9. Com a palavra terra (no sentido oposto ao de água). Ex.: O náufrago chegou a terra.




Observações:


1ª) Com nomes de cidade, havendo especificativo, ocorrerá crase. Ex.: Iremos à bela São Paulo.


2ª) Se a palavra casa apresentar um especificativo, ocorrerá crase. Ex.: Chegamos cedo à casa de nossos amigos.

segunda-feira, 12 de abril de 2010

Civill II - Doutrina 1a. prova

Civil II – Matéria primeira prova
Prof. Marcos
Doutrina: Teoria Geral das Obrigações – Carlos Roberto Gonçalves





1 - DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

1.1 Introdução:

O principal efeito das obrigações é gerar para o credor o direito de exigir do devedor o cumprimento da prestação, e para este o dever de prestar. A obrigação nasce para ser cumprida. Desde que se constitui, tende para o cumprimento; nele encontra o credor a legítima satisfação do seu interesse.

1.2 – Liberação pelo adimplemento

O presente título trata dos efeitos do adimplemento das obrigações, dispondo sobre os meios necessários e idôneos para que o credor possa obter o que lhe é devido, compelindo o devedor a cumprir a obrigação. Cumprida, esta se extingue. A extinção da obrigação é, portanto, o fim colimado pelo legislador. O estudo dos efeitos das obrigações não abrange, todavia, somente as hipóteses de cumprimento da obrigação e o modo pelo que se faz, mas também as de falta de cumprimento e as consequências que ela produz, bem como os meios e remédios que são concedidos ao credor para tutela do seu direito (título IV). A tríplice teoria do cumprimento, dos efeitos da inexecução e da tutela jurídica do credor engloba os efeitos que a relação obrigacional produz.
O devedor se libera pelo cumprimento da obrigação quando efetua a prestação tal como devida, ou seja, no tempo e no lugar convencionados, de modo completo e pela forma adequada. No entanto, se a prestação, embora atrasada, se realiza em tempo de se mostrar proveitosa para o credor, pode ser considerada igualmente como cumprimento, conservando o credor, neste caso uma pretensão de indenização dos danos causados pela mora.

2 – DO PAGAMENTO

2.1 – noção e espécies de pagamento

As obrigações têm, também, um ciclo vital: nascem de diversas fontes, como a lei, o contrato, as declarações unilaterais e os atos ilícitos; vivem e desenvolvem-se por meio de suas várias modalidades (dar, fazer, não fazer); e, finalmente, extinguem-se.
A extinção dá-se, em regra, pelo seu cumprimento, que o código civil denomina pagamento e os romanos chamavam de solutio (solutio est praestiatio eius quod est in obligatione), palavra derivada de solvere. O cumprimento ou solutio (solução) corresónde à antítese da palavra obligatio e constitui o meio mais típico e perfeito de extinção das obrigações.
Embora a palavra pagamento seja usada, comumente, para indicar a solução em dinheiro de alguma dívida, o legislador a empregou no sentido técnico-jurídico de execução de qualquer espécie de obrigação. Assim, paga a obrigação o escultor que entrega a estátua que lhe havia sido encomendada, bem como o pintor que realiza o trabalho solicitado pelo cliente. Ou, segundo exemplifica Antunes Varela, o “vendedor do livro cumpre a obrigação que contraiu, quando entregando o livro ao comprador, lhe transmite a propriedade dele, tal como o comprador paga a sua dívida ou cumpre a sua obrigação, quando entrega ao livreiro o respectivo preço. O mandatário cumpre, quando realiza o ato jurídico de que se incumbiu, assim como o padre cumpre a obrigação de sigilo, enquanto não revela os fatos ouvidos do confidente.”
Pagamento significa, pois, cumprimento ou adimplemento da obrigação. O código Civil dá o nome de pagamento à realização voluntária da prestação debitória, tanto quando procede do devedor como quando provém de terceiro, interessado ou não na extinção do vínculo obrigacional, pois “qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la.” (CC art. 304) e “igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor” (parágrafo único).
São aplicáveis ao cumprimento da obrigação dois princípios: o da boa-fé ou diligência normal e o da pontualidade. O primeiro exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato. Agir de boa-fé significa comportar-se como homem correto na execução da obrigação. O fazendeiro, por exemplo, que vendeu cinquenta vacas, mas só se obrigou a abrir mão delas dentro de dois meses, não pode limitar-se a entregar os animais em qualquer estado. Tem que continuar a alimentá-los, a cuidar da sua saúde, higiene e limpeza, nos termos em que o fará um proprietário diligente.
O princípio da boa-fé guarda relação com o princípio de direito segundo o qual ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Entende-se ainda que o devedor obriga-se não somente pelo que está expresso no contrato, mas, também, por todas as consequências que, segundo os usos, a lei e a equidade, derivam dele. Preceitua, com efeito, o art. 422 do CC.
“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”.
O princípio da pontualidade exige não só que a prestação seja cumprida em tempo, no momento aprazado, mas de forma integral no lugar e modo devidos. Só a prestação devida, cumprida integralmente, desonera o obrigado, salvo no caso de onerosidade excessiva reconhecida em sentença (CC, arts 478 a 480). O credor não pode ser forçado a receber por partes, se assim não foi convencionado, ainda que a prestação seja divisível.
O pagamento é o principal modo de extinção das obrigações e pode ser direto ou indireto. Entre os diversos meios indiretos encontram-se, por exemplo, o pagamento por consignação e a dação em pagamento.
Além do modo normal, que ó o pagamento, direto ou indireto, a obrigação pode extinguir-se também por meios anormais, isto é, sem pagamento, como no caso de impossibilidade de execução sem culpa do devedor, do advento do termo, da


prescrição, da nulidade ou anulação, da novação, da compensação etc. O pagamento, por sua vez, pode ser efetuado voluntariamente ou por meio de execução forçada, em razão de sentença judicial.

O código Civil italiano trata, em capítulo próprio (arts 1176 e s.), do adimplemento das obrigações, remetendo para um outro capítulo “os modos de extinção das obrigações, diferentes do adimplemento” (arts. 1230 e S. ), como a novação, a compensação etc. O código Civil português, por sua vez, disciplina o cumprimento e o não cumprimento das obrigações em um mesmo capítulo (arts. 762º. E s.) e agrupou, no capítulo subsequente (arts. 837º. E s.), as causas de extinção das obrigações além do cumprimento.
O novo Código Civil brasileiro manteve o critério do diploma de 1916, disciplinando o pagamento e os outros modos de extinção das obrigações em um mesmo título, porém sob outra denominação, substituindo, de modo feliz, a empregada por este último, “Dos efeitos das obrigações”, por “Do adimplemento e extinção das obrigações”, tratando do inadimplemento das obrigações e de suas consequências no título subsequente.
Pode-se dizer que houve cumprimento da obrigação tanto quando o devedor realiza espontaneamente a prestação devida como quando voluntariamente a efetua depois de interpelado, notificado ou condenado em processo de conhecimento, ou até mesmo no decurso do processo de execução. Prescreve, com efeito, o art. 794, I, do CPC que a execução se extingue “quando o devedor satisfaz a obrigação”. Todavia, já não há cumprimento se a prestação, ou o seu equivalente, é realizada pelos meios coercitivos próprios do processo de execução (venda forçada em ata pública dos bens penhorados, p. Ex.).

2.2 Natureza Jurídica e requisitos de validade do pagamento.

A natureza jurídica do pagamento é matéria altamente controvertida, a ponto de Silvio Rodrigues afirmar que não é dentro de sua obra Direito Civil que esse assunto deve ser analisado. Mesmo reconhecendo que a matéria é objeto de larga controvérsia na doutrina, não se furtou o festejado mestre paulista de dizer que o ponto de vista que mais o seduz “ é o que encara o pagamento como um ato jurídico”.
Essa dificuldade reside principalmente no fato de o pagamento poder ser efetuado de diversas formas, visto consistir no modo de cumprimento ou execução de qualquer espécie de obrigação. Pode ocorrer nas obrigações de dar, na modalidade de tradição da coisa; de fazer, sob a forma de prestação do fato; e de não fazer, na forma de abstenção. Pode, assim, consistir, por exemplo, na entrega de um bem, na transferência de dinheiro, na elaboração de uma obra, na prestação de serviços e, inclusive, numa abstenção.
Para alguns autores, o pagamento não passa de um fato jurídico, ou seja, de um acontecimento da vida relevante para o direito, meramente extintivo de uma obrigação. Todavia, essa designação é por demais ampla e seria necessário indicar a espécie em que se enquadra, pois os fatos jurídicos em sentido amplo podem ser classificados em fatos naturais (nascimento, morte, raio, tempestade) e fatos humanos. Estes constituem os atos jurídicos em sentido amplo: ações humanas que criam, modificam, transferem ou extinguem direitos, e dividem-se em lícitos e ilícitos.
Parece evidente que o pagamento se subsume na última espécie mencionada: ato jurídico em sentido amplo, da categoria dos atos lícitos. Este divide-se, porém, em ato jurídico em sentido estrito (ou meramente lícito), negócio jurídico e ato-fato jurídico. Entre os que consideram o pagamento negócio jurídico, sustentam alguns que é bilateral e outros unilateral. Muitos, no entanto, o veem como ato jurídico em sentido estrito, havendo ainda quem entenda que ora é negócio jurídico em sentido estrito, havendo ainda quem entenda que ora é negócio jurídico, ora é ato jurídico. Sem maior relevância as correntes que definem o pagamento como ato não livre e ato devido (um ato vinculado, que precisa ser praticado para extinguir a relação obrigacional, segundo Carnelutti).
Orlando Gomes argumenta, com razão, que “não é possível qualificar uniformemente o pagamento. Sua natureza depende da qualidade da prestação e de quem o efetua. Feito por terceiro é um negócio jurídico e, igualmente, se, além de extinguir a obrigação, importa transferência de propriedade da coisa dada pelo solvens ao accipiens, admitida em algumas legislações. Em outras modalidades, é ato jurídico “stricto sensu”. Trata-se, em suma, de um ato de natureza variável”.
A questão tem interesse prático, pois se considerar que o pagamento tem natureza contratual, correspondendo a um contrato ou negócio jurídico bilateral por resultar de um acordo de vontades, estará ele sujeito a todas as suas normas. Será nulo, por exemplo, se efetuado por pessoa incapaz. Todavia, entende-se que não se anula pagamento defeituoso por erro, dolo ou coação, sendo cabível, nessas hipóteses, a ação de repetição de indébito.
Essa circunstância, aliada ao fato de que a viabilidade de certos meios de prova depende, conforme regras limitativas de alguns Códigos, de não ser negócio jurídico, levou Orlando Gomes a considerar que a categoria a que melhor se adaptam as disposições legais que disciplinam o pagamento é a do ato jurídico stricto sensu, “ressalvadas as particularidades que impedem solução única do problema”.
Dentre os que sustentam a natureza negocial do pagamento coloca-se Roberto de Ruggiero, para quem “a solutio pode ser ora um negócio jurídico unilateral, ora um negócio bilateral, conforme a natureza específica da prestação: quando ela consiste numa omissão e mesmo quando consiste numa ação, não é necessária a intervenção do credor; é, pelo contrário, necessário o seu concurso, se a prestação consiste num dare, pois neste caso há a aceitçao do credor”.
A grande dificuldade encontrada para se dar uma solução única para o problema ou qualificar o pagamento como negócio jurídico, bilateral ou unilateral, é que muitas vezes ele consiste numa abstenção, em um non facere.

Caio Mário, em face de todas essas circunstâncias, assinala que, “genericamente considerado, o pagamento pode ser ou não um negócio jurídico; e será unilateral ou bilateral, dependendo essa classificação da natureza da prestação, conforme para a solutio contente-se o direito com a emissão volitiva tão somente do devedor, ou que para ela tenha de concorrer a participação do accipiens”. Também afirma o consagrado mestre, com suporte em lição de Von Tuhr, que na verdade nem sempre se torna necessária, para eficácia do pagametno, a vontade direta de extinguir a obrigação.


Em conclusão, o pagamento tem a natureza de um ato jurídico em sentido amplo, da categoria dos atos lícitos, podendo ser ato jurídico stricto sensu ou negócio jurídico, bilateral ou unilateral, conforme a natureza específica da prestação.
Para que o pagamento produza seu principal efeito, que é o de extinguir a obrigação, devem estar presentes seus requisitos essenciais de validade, que são: a) a existência de um vínculo obrigacional; b) a intenção de solvê-lo (animus solvendi); c) o cumprimento da prestação; d) a pessoa que efetua o pagamento (solvens); e) a pessoa que o recebe (accipiens).
A existência de um vínculo obrigacional, ou seja, de um débito, é indispensável, pois, sem ele a solutio, como ato desprovido de causa, daria lugar à restituição (CC, art. 876). Por outro lado, a intenção, daquele que paga, de extinguir a obrigação (animus solvendi) apresenta-se como outro requisito essencial ao conceito de cumprimento, visto que, sem ele, poderia haver ou uma doação, se a prestação fosse feita com animus donandi, ou mesmo um ato sem causa, se outra não existir. Não se exige, todavia, uma vontade qualificada, nem mesmo uma vontade dirigida à extinção da relação obrigacional, bastando a mera intenção. Os demais requisitos, de natureza subjetiva e objetiva, que completam o quadro dos requisitos em questão, serão estudados na sequência.

2.3 – De quem deve pagar

Iniciamos agora o estudo das condições subjetivas do pagamento, que versa sobre quem deve pagar (CC, arts. 304 a 307) e a quem se deve pagar (arts. 308 a 312).

2.4 – Pagamento efetuado por pessoa interessada

Preceitua o art. 304 do código civil:
“qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios condincentes à exoneração do devedor”.

Só se considera interessado quem tem interesse jurídico na extinção da dívida, isto é, quem está vinculado ao contrato, como o fiador, o avalista, o solidariamente obrigado, o herdeiro, o adquirente do imóvel hipotecado, o sublocatário etc., que podem ter seu patrimônio afetado caso não ocorra o pagamento.
O principal interessado na solução da dívida, a quem compete o dever de pagá-la, é o devedor. Mas os que se encontram em alguma das situações supramencionadas (fiador, sublocatário, etc.) a ele são equiparados, pois têm legítimo interesse no cumprimento da obrigação. Assiste-lhes, pois, o direito de efetuar o pagamento, sub-rogando-se, pleno jure, nos do credor (CC, arts. 346, III). A sub-rogação transfere-lhes todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo credor, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores (art. 349). A recusa do credor em receber o pagamento oferecido pelo devedor ou por qualquer outro interessado lhes dá o direito de promover a consignação (CC. Arts. 334 e s.).

Quando, no entanto, a obrigação é contraída intuitu personae, ou seja, em razão das condições ou qualidades pessoais do devedor, somente a este incumbe a solução. O credor não é obrigado a receber de outrem a prestação imposta somente ao devedor, ou só por ele exequível (CC, art. 247). Inexistindo tal restrição, no entanto, prevalece a regra já mencionada de que qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la.
Segundo oportunamente assinalado a propósito da natureza jurídica do pagamento, pode ele consistir em negócio jurídico ou em ato jurídico stricto sensu, ou seja, numa manifestação de vontade, neste último caso, que produz efeitos jurídicos predeterminados na lei, não se exigindo que essa vontade seja qualificava, bastando a mera intenção. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se somente no que couber as disposições concernentes à invalidade (CC, art. 185).
Desse modo, quando o cumprimento não tem por conteúdo um negócio jurídico ou não envolve um ato de disposição, pode ser efetuado mesmo por um incapaz, tendo a obrigação sido validamente constituída. Não pode este celebrar, por exemplo, um contrato de arrendamento. Mas, se o seu representante legal contraiu tal obrigação, nada obsta a que o incapaz faça pessoalmente a entrega do prédio em cumprimento do contrato.
O art. 764º. Do código civil português prevê que, sendo o comprimento oferecido por um incapaz, quando a lei exige capacidade, mesmo assim o pedido de anulação só procederá quando este houver sido prejudicado com o cummprimento que efetuou, podendo o credor opor-se ao pedido de anulação na hipótese de inexistência do aludido prejuízo.

2.5 Pagamento efetuado por terceiro não interessado.

Dispõe o parágrafo único do art. 304 do Código Civil, retrotranscrito: “art. 304 ... parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste”.
Não é somente o devedor, ou terceiro interessado, portanto, quem pode efetuar o pagamento. Podem fazê-lo, também, terceiros não interessados, que não têm interesse jurídico na solução da dívida, mas outra espécie de interesse, como o moral, por exemplo (caso do pai, que paga a dívida do filho, pela qual não pode ser responsabilizado), o decorrente de amizade ou de relacionamento amoroso etc.
Os terceiros não interessados podem até mesmo consignar o pagamento, em caso de recusa do credor em receber, dede que, porém, o façam “em nome e à conta do devedor”, agindo assim como seu representante ou gestor de negócios, “salvo oposição deste”. Esta ressalva final constitui inovação em relação ao art. 930, parágrafo único, do Código de 1916, “privilegiando as hipóteses em que, por razões de ordem moral, religiosa ou jurídica, não seja conveniente ao devedor que determinada pessoa realize o pagamento.”
Em regra, o credor não rejeita o pagamento efetuado por terceiros não interessados porque é de seu interesse receber, sendo-lhe indiferente que a prestação seja realizada por uma ou outra pessoa. Há, além do aspecto do interesse social que tal fato representa, pois à sociedade apraz ver as obrigações se cumprirem. O adimplemento normal dos negócios jurídicos, além de satisfazer as partes, representa elemento de harmonia e paz, que se confunde com o escopo da comunidade.
Se rejeitar o pagamento feito por terceiro em nome é á conta do devedor, o credor corre o risco de sofrer uma ação de consignação em pagamento ajuizada por este, como foi dito. Todavia, dizendo a parte final do paragrafo único do art. 304 retrotranscrito, como inovação, que o devedor pode opor-se ao pagamento de sua dívida por terceiro não interessado, mesmo que seja feito em seu nome e à sua conta, poderá o credor, cientificado da oposição, alegar justo motivo para não receber. A oposição do devedor não vale como proibição, mas retira a legitimidade do terceiro para consignar. Apesar dela, pode o credor aceitar validamente o pagamento porque é isso da sua conveniência e não há motivo para que a oposição do devedor o iniba de ver o seu crédito satisfeito, aplicando-se ao terceiro a restrição imposta no art. 306 do CC. Mas é fundamento para que o credor, se assim quiser, recuse a prestação oferecida, desde que o terceiro não seja nela diretamente interessado.

Quando não há essa oposição e o credor rejeita o pagamento, efetuado por terceiro não interessado em nome e à conta do devedor, sendo necessário fazer a consignação, configura-se a hipótese de legitimação extraordinária, prevista na parte final do art. 6º. Do CPC. Não pode consignar em seu próprio nome, por falta de legítimo interesse.

Preceitua o aludido art. 306 do CC.:

“o pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação”.

O credor não pode recusar o pagamento de terceiro, por implicar a satisfação de seu crédito, salvo se houver, no contrato, expressa declaração proibitiva, ou se a obrigação, por sua natureza, tiver de ser cumprida pelo devedor (intuitu personae ou personalíssima). Foi dito, porém, que o parágrafo único do art. 304 do CC 2002, como inovação, permite que devedor se oponha a que terceiro não interessado para efetuar a consignação “em nome e à conta do devedor” e dá fundamento ao credor para, se quiser, rejeitar o pagamento.
Por outro lado, é inoperante a oposição do devedor ao pagamento de sua dívida por terceiro não interessado, se o credor desejar receber. Só há um meio de evitar tal pagamento: é o próprio devedor antecipar-se. Mas se credor e devedor acordaram em não admitir pagamento por terceiro não interessado, não poderá este pretender fazer desaparecer a dívida, por sua iniciativa.
Não havendo tal acordo, admite-se o pagamento por terceiro, apesar da oposição ou desconhecimento do devedor. Se este tiver meios para ilidir a ação do credor na cobrança do débito, totalmente, como a arguição de prescrição ou decadência, compensação, novação etc., não ficará obrigado a reembolsar aquele que pagou (CC, art. 306).
Entende Álvaro Villaça Azevedo que o art. 306 do novo diploma alterou o entendimento do art. 932 do CC de 1916, “afastando a ideia do benefício que possa ter sido auferido pelo devedor, para enfatizar que só se eximirá do reembolso o devedor, quando tiver “meios para ilidir a ação”.
Parece-nos, no entanto, que o art. 306 desobriga o devedor de efetuar o reembolso do pagamento efetuado por terceiro apenas se tinha meios para ilidir totalmente a ação de cobrança. Não se pode entender que haverá exoneração integral se o devedor tinha meios de ilidir apenas parcialmente a ação de cobrança, porque corresponderia a admitir que o nosso ordenamento teria prestigiado o enriquecimento sem causa do devedor – o que se mostra desarrazoado, em face do art. 884 do novo CC, que o repele expressamente.
Mais aceitável se nos afigura o pensamento de Silvio Rodrigues em relação ao citado art. 306 do Código Civil, no sentido de que, se a oposição do devedor ao pagamento efetuado por terceiro advier de bons motivos, tais como exceções pessoais oponíveis ao credor, capazes de ilidir a cobrança ou o total da dívida, a lei, dando validade ao fato, para efeito de extinguir a relação jurídica original, “não confere ao solvens outro direito que não o de se reembolsar da importância que aproveita o devedor”.
Desse modo, o terceiro só terá direito a reembolso até a importância que realmente aproveite ao devedor. Assim, se a dívida era de R$ 100.000,00, por exemplo, mas o devedor, por outro negócio entre as mesmas partes, tornou-se credor de R$ 50.000,00, a dívida reduziu-se à metade, em virtude da compensação parcial operada. Se o terceiro não interessado pagar os R$ 100.000,00, contra a vontade do devedor, só terá direito a reembolsar-se de R$ 50.000,00, correspondentes ao benefício auferido por este.
Dispõe o art. 305 do CC que “o terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor”. Acrescenta o parágrafo único que, “se pagar antes de vendida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento”.
O pagamento de dívida que não é sua, efetuado em seu próprio nome, apesar de revelar o propósito de ajudar o devedor, demonstra também a intenção de obter o reembolso, por meio da ação de in rem verso, específica para os casos de enriquecimento sem causa. Entretanto, por não fazer parte da relação jurídica, e também para evitar que um terceiro mal-intencionado pretenda formular contra o devedor, seu concorrente ou desafeto, exigências mais rigorosas que as do credor primitivo, ou recusar qualquer proposta de acordo para prorrogação ou parcelamento da dívida que venha a ser formulada por quem notoriamente passa pro dificuldades financeiras, não pode substituir o credor por ele pago. Somente, pois, o terceiro interessado que efetua o pagamento sub-roga-se nos direitos do credor.
Como o referido art. 305 só dá direito a reembolso ao terceiro não interessado que paga a dívida em seu próprio nome, conclui-se, interpretando-se o dispositivo a contrario sensu, que não desfruta desse direito o que a paga “em nome e à conta do devedor”. Entende-se que, neste caso, quis fazer uma liberalidade, uma doação, sem qualquer direito a reembolso.

2.6 – Pagamento efetuado mediante transmissão da propriedade

Dispõe o art. 307 do CC que “só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto, em que ele consistiu”. Aduz o parágrafo único:”Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la”.
Nem sempre o pagamento consiste na entrega de dinheiro ao credor. Como tal locução tem o significado de “cumprimento ou adimplemento de obrigação”, pode consistir na entrega de algum objeto, seja porque assim foi estipulado, seja porque o credor concordou com a dação em pagamento proposta pelo devedor.
Segundo preceitua o mencionado art. 307 do CC, o pagamento só terá eficácia, nesses casos, quando feito por quem tinha capacidade para alienar. Não basta, pois, a capacidade genérica para a prática de qualquer ato jurídico, sendo necessária a capacidade específica para o ato de alienação colimado. Faz-se mister, em certos casos, também a legitimação. Assim, o tutor não pode dar, em pagamento, imóvel do pupilo sem autorização judicial (CC, art. 1.748, IV).
A entrega do bem, móvel ou imóvel, em pagamento de dívida que importar transmissão da propriedade de bem móvel ou imóvel, só terá efeitos se realizada pelo titular do direito real. Todavia, se o pagamento foi efetuado por pessoa que não ostenta essa qualidade, convalidar-se-á essa transferência, se o adquirente estiver de boa-fé e o alienante vier a adquirir, posteriormente, o domínio. Segundo prescreve o art. 1.268, parág. 1º. Do CC, consider-se nesse caso “realizada a transferência dede o momento em que ocorreu a tradição”.
Parágrafo único do art. 307, porém, abre uma exceção: se a coisa entregue ao credor for fungível, e este a tiver recebido de boa-fé e a consumido, o pagamento terá eficácia, extingindo-se a relação jurídica, ainda que o devedor não fosse dono. Só resta ao verdadeiro proprietário voltar-se contra quem a entregou indevidamente. Portanto, para que a exceção opere são necessárias as seguintes condições: a) tratar-se de pagamento efetuado mediante coisa fungível; b) boa-fé por parte do accipiens; c) consumo da coisa fungível pelo mesmo accipens.

3 – DAQUELES A QUEM SE DEVE PAGAR

3.1 – Pagamento efetuado diretamente ao credor

Dispõe o art. 308 do CC:

“o pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito”.
Tendo em vista que cumprir significa satisfazer o direito do credor, é natural que a prestação deva ser feita a ele ou a quem o represente. Todavia, credor não é somente aquele em cujo favor se constitui originariamente o crédito. Também o é o herdeiro, na proporção de sua quota hereditária, o legatário, o cessionário e o sub-rogado nos direitos creditórios.
Portanto, ostenta a qualidade de destinatário do pagamento, legitimado a receber, não só o credor originário como quem o substituir na titularidade do direito de créditos. Essencial é que a prestação seja efetuada a quem for credor na data do cumprimento. Se a dívida for solidária ou indivisível, qualquer dos cocredores está autorizado a recebê-la (CC, arts. 260 e 267). Se a obrigação for ao portador, quem apresentar o título é credor.

3.2 – Pagamento efetuado ao representante do credor.

A lei equipara ao pagamento realizado na pessoa do credor o efetuado “ a quem de direito o represente”, considerando-o também válido.
Há três espécies de representantes do credor: legal, judicial e convencional. Legal é o que decorre da lei, como os pais, tutores e curadores, respectivamente representantes legais dos filhos menores, dos tutelados e dos curatelados. Judicial é o nomeado pelo juiz, como inventariante, o síndico da falência, o administrador da empresa penhorada etc. Convencional é o que recebe mandato outorgado pelo credor, com poderes especiais para receber e dar quitação.
Há um aspecto importante a ser frisado, no tocante às três espécies mencionadas. No caso de representação legal ou judicial, a prestação só pode ser efetuada, em princípio, ao representante, ao passo que, no de representação convencional, “é válida e liberatória tanto a prestação efetuada ao representante como a diretamente entregue ao credor, no exclusivo interesse de quem foi avençada a representação”.
Costuma ser mencionada pela doutrina, entre os representantes convencionais, a figura do adjectus soutionis causa, pessoa nominalmente designada no próprio título para receber a prestação. Esse terceiro pode não ter nenhuma relação material com a dívida e estar apenas autorizado a recebê-la. A autorização tem por fim, em regra, beneficiar o devedor, facilitando-lhe o pagamento. Outras vezes, o denominado adjectus solutionis causa é um simples cobrador de conta alheia designado pelo credor.
Nas duas hipóteses a autorização é concedida para favorecer as partes e pode ser revogada a qualquer tempo, desde que de acordo credor e devedor. Todavia, quando a cláusula é estabelecida em favor do próprio adjectus o negócio mais se aproxima da cessão constituída ab initio, ou de estipulação em favor de terceiro, como no seguro de vida, do que do mandato, sendo então irrevogável e não se extinguindo com a morte do credor.

O art. 311 do CC considera “autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante”. Trata-se de caso de mandato tácito ou presumido pela lei. A presunção é, no entanto, relativa ou juris tantum, pois admite prova em contrário. Não se descarta a hipótese de ter sido extraviado ou furtado o recibo ou haver outra circunstância relevante.
As circunstâncias a que se refere o dispositivo serão apreciadas pelo juiz, em cada caso concreto, com base no critério do homo medius. Em princípio, quem se apresenta com um recibo firmado por terceiro goza da presunção de possuir autorização para receber. Essa presunção será reforçada se o portador da quitação for empregado da empresa credora. Mas se, ao contrário, como exemplifica Silvio Rodrigues, trata-se de desconhecido que por seu aspecto e modos mais parece um ladrão, ou um vadio, não deve o devedor efetuar desde logo o pagamento, pois as circunstâncias o aconselham a, pelo menos, verificar a autenticidade do mandato presumido. Se pagar sem tomar aquelas providências de comezinha cautela, paga mal. E quem paga mal paga duas vezes.

3.3 – Validade do pagamento efetuado a terceiro que não o credor

O pagamento deve ser feito, como foi dito, ao verdadeiro credor ou ao ser sucessor inter vivos ou causa mortis, ou a quem de direito os represente, sob pena de não valer. O pagamento a quem não ostenta essas qualidades na data em que foi efetuado não tem efeito liberatório, não exonerando o devedor.
Washington de Barros Monteiro cita, a propósito, velho adágio extraído da sabedoria popular: quem deve a Pedro e paga a Gaspar, que torne a pagar. Também se costuma dizer que quem paga mal paga duas vezes. Isto porque, se o pagamento foi efetuado a quem não tem qualificação para receber, o verdadeiro credor continua com direito a ele e poderá fazer a cobrança.
Nem sempre, contudo, quem paga mal paga duas vezes, pois o retro trascrito art. 308 do CC, na segunda parte, considera válido o pagamento feito a terceiro se for ratificado pelo credor, out seja, se este confirmar o recebimento por via do referido terceiro ou fornecer recibo, ou, ainda, se o pagamento reverter em seu proveito. O que pretende o legislador, nos dois casos, é evitar o locupletamento ilícito do credor, com o qual não compadece o nosso ordenamento.
A ratificação do credor retroage ao dia do pagamento e produz todos os efeitos do mandato. O ônus de provar que o pagamento reverteu integralmente em benefício do credor, mesmo tendo sido efetuado a terceiro não qualificado, é do solvens.

domingo, 11 de abril de 2010

Civil II matéria primeira prova

• • Adimplemento

É o cumprimento da prestação obrigacional. Art. 304. Não se confunde o pagamento da obrigação. O pagamento é apenas uma forma de adimplemento, que pode ser feito também, por exemplo, com a entrega do bem devido, etc.

OBS: se um terceiro não interessado (não é fiador) paga uma dívida em lugar de outro, este terceiro não se subroga, ou seja, não poderá cobrar do devedor. É tido como ato de liberdade.
Já o fiador, que é um 3º. Interessado, se pagar a dívida do devedor para não perder seu bem, poderá cobrar depois do devedor tendo todos os direitos creditórios.
*entrega de um bem, prestação de um serviço pagamento em dinheiro, etc. não necessariamente em dinheiro se resolve a obrigação.

• Requisitos Subjetivos

o Quem deve pagar

 Devedor
 Devedor interessado (ex. fiador)
 O terceiro interessado quando efetiva o pagamento da dívida do devedor se sub-roga nos direitos do credor, ou seja, passa a ter os mesmos privilégios e crétidos e garantias que o mesmo possuía.
• Havendo recusa por parte do credor em receber o pagamento do terceiro interessado, afim de exonerar o devedor poderá aquele se valer da ação de consignação em pagamento.
 O terceiro não interessado (não é parte da relação jurídica) –
• o Terceiro não interessado que paga a dívida do devedor. Não se sub-roga nos direitos do credor, porém, tem direito a reembolso (o terceiro não interessado paga a dívida em seu nome).
• Quando o 3º. Não interessado, efetuar em nome e a conta do devedor não terá direito a reembolso, pois entende-se haver uma liberalidade ou doação.
• O terceiro não interessado que desejar efetuar o pagamento da dívida do devedor, com a recusa do credor em receber, poderá fazê-lo através da consignação em pagamento desde que o faça em nome e a conta do devedor, salvo oposição deste.

o Quem deve receber

 Credor
 Representante do credor – legal, judicial e convencional.
 Credor putativo
o Do objeto do pagamento

 Da dação em pagamento – é a entrega pelo devedor ao credor de bem diverso do contratado com consentimento deste.

o Do princípio do Nominalismo (valor da moeda)

 O valor da moeda é o que está impresso (cunhado).

o Da prova do pagamento

 Através da quitação (documental)
 A presunção do pagamento é relativa (iuris tantum) se puder ser provado em contrário. Absoluta (iure ET de iure). Quando não admite prova em contrário.

• Adimplemento das obrigações

o Requisitos subjetivos

 Quem deve receber
• Credor
• Representante legal
• Representante judicial
• Representante Convencional
• Credor putativo – art 311
o Aos olhos de qualquer pessoa se mostra como verdadeiro credor, dá recibo, mas não o é. O pagamento não será feito ao verdadeiro credor novamente.
o
 Do objeto do pagamento – art 313 e seguintes
• O objeto é a prestação que pode ser dinheiro, um objeto, etc...

 Dação em pagamento

• É a entrega pelo devedor do credor de bem diverso do contratado com o consentimento deste.
• Art. 313 “o credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa”, “porém se o credor concordar pode ocorrer a “dação em pagamento”.

 Princípio do Nominalismo – art 315

• Curso forçado da moeda (art 318)
• O valor da moeda é o que está expresso ou cunhado na moeda.

 Cláusula de escala móvel

• OBS – (juros) Anatocismo=juros sobre juros. É permitido somente para instituições financeiras. Ex 100+10%=110+10%=
• Pacta sunt servanda – (os pactos devem ser observados)
o x
• Rebus(art.317) sic stantibus (princípio da imprevibilidade)

• Prova do pagamento – art. 319 – Quitação

 A CF proíbe o uso do salário mínimo como índice, com exceção do pagamento de alimentos do alimentando, que pode ser fixados em salário mínimo.
 Art. 319 – o devedor que paga tem direito a quitação e pode reter o pagamento enquanto não lhe seja dada, mas deverá entrar com ação de pagamento em consignação pois, se não será tido como inadimplente. Art. 324
 Iuris tantum – relativa (quando pode fazer prova de que o título foi conseguido indevidamente.
 Iure ET iure – absoluta (não é possível fazer prova do contrário.

• Da prova do pagamento

 Presunção quanto a necessidade da quitação como prova do pagamento. A posse do título objeto da relação obrigacional pelo devedor presume o pagamento.
 Iures tantum
 Iures ET de iure – condição absoluta
 Art 324
 Outra presunção que dispensa o instrumento de quitação.
 Nas prestações periódicas ou sucessivas, o pagamento da última prestação presume o pagamento das anteriores, por isso, é de praxe nas obrigações dessa natureza, constar no documento que o seu pagamento não quita débitos anteriores (ex. conta de luz). O credor escreve isso no docuumento pois acaba com a presunção de que o pagamento desta presume que anterior está paga.
 Art 322
 Segundo art 323 CC, a quitação quanto ao capital sem que mencione a existência de juros, presume o seu pagamento.

• Lugar do pagamento

 Art. 327

• Dívida quérable

 Quando não houver... estipulação em contrário nem o exigir a natureza do negócio, a dívida será quérable, ou seja, deverá ser cumprida no domicílio do devedor.

• Portable = quando a dívida for paga no domicílio do credor, por ter sido assim estipulado.

 Quando houver estipulação que no negócio jurídico o comprimento ou o pagamento se dará em dois ou mais lugares, caberá ao credor a escolha.
 Art. 330 = se o credor reinteradas vezes for receber no domicílio do devedor (mesmo sendo estipulado ser no domicílio do credor) pode se recorrer no judiciário.

• Tempo do pagamento

 Art 270
 Art 332
 Art 331 = “imediatamente” – é o imediatamente possível. A mora existe a partir do horário em que não é mais possível fazer o pagamento da dívida no dia do vencimento e não a partir do dia seguinte ao do vencimento.

• Garantia real

 É aquela garantia que você dá a coisa, ex. imóvel

• Garantia fidejussória garantia pessoal, ex. avalista, ele é a garantia

 Art 333 – parag. Único – se houver vários devedores somente se poderá exigir o pagamento antecipado ao insolvente.

• Pagamento em consignação –

 É a forma de pagamento indireta.
 Art 334
 Depósito judicial – BB, caixa econômica
 Depósito extrajudicial – só em dinheiro (a partir de 1994) só em dinheiro
 Conceito: pagamento em consignação é o depósito do bem ou dinheiro pelo devedor diante da recusa injusta do credor em receber a fim de obter efeito liberatório, ou seja, se exonerar daquela dívida. Natureza jurídica deste instituto: tem a forma híbrida ou mista. Tanto é direito material quanto de processual.
• Art. 336

 Requisitos de validade

• Requisitos subjetivos

o Consignantes

 Devedor
 Terceiro interessado
 Terceiro não interessado
 Obs quanto à consignação realizadapelo 3º. Não interessado somente é possível se este fazer em seu nome e à conta do devedor, e se não houver oposição deste.

o Consignado

 credor
 aquele que possuía poderes para dar quitação.

o Consignário – credor, representante, quem tiver o poder para quita-lo, poder de dar quitação.

• Quanto ao objeto = requisito objetivo

 Objeto
• Obs: quantos as obrigações de fazer e de não fazer é possível fazer pagamento em consignação
• Não é possível um pagamento em consignação quanto as obrigações de fazer. Ex. pintura da casa.
• Combinei de pintar sua casa, chego lá você se recusa a abrir a porta para eu pintar. Eu não poderei ir no judiciário com duas latas de tinta e um pincel e dizer: ô to aqui ele não quis que eu pintasse e tals.


OBS: Obrigação de Não Fazer(non facere em latim) caracteriza-se por uma abstenção de um ato, por parte do devedor, em benefício do credor ou de terceiro.
Nos ensinamentos de Caio Mário da Silva Pereira é a obrigação negativa típica, a de não fazer vem a ser aquela que se caracteriza como uma abstenção em relação ao devedor, razão pela qual se considera este inadimplente a partir do momento em que consumar o ato a cuja abstenção se obrigara.
Segundo Maria Helena Diniz a obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato, que poderia praticar livremente se não tivesse obrigado para atender interesse jurídico do credor ou do terceiro.
Indubitavelmente, é uma obrigação negativa, visto que o devedor se conserva em uma situação omissiva, pois a prestação negativa a que se comprometeu consiste ou num ato de tolerância (CPC, art. 287, com redação da lei nº 10.444/2002), entendida esta como abstenção de resistência ou oposição, que poderia exercer se não houvesse obrigação. Seria o caso, por exemplo, do proprietário que, suportando atividade alheia, se obriga para com o vizinho a não lhe impedir a passagem sobre o seu terreno. O inadimplimento da obrigação dar-se-á com a prática do ato proibido.
A obrigação de não fazer pode resultar da lei, de sentença ou de convenção das partes.

• Quanto ao modo - Se o pagamento for em parcelas, também o pagamento em consignação poderá ser em parcelas.

• Quanto ao tempo : não se pode pagar em consignação uma dívida que ainda não venceu.
• Obs. O foro para fazer o pagamento em consignação é aquele do local onde foi combinado para cumprimento da obrigação.
• Fatos que autorizam o pagamento em consignação
• Art 335 – lista algumas hipóteses, alguns exemplos 341 e 342
• Art 335,III, onde fala sobre o declarado ausente, o prof acha que não deveria constar do art. Pois o declarado ausente possui um curador a quem se poderia pagar a dívida.
• Levantamento do depósito
• Quanto ao levantamento do depósito por parte do autor/ devedor caso não tenha sido citado o réu (credor poderá fazê-lo devendo apenas efetuar o pagamento das custas processuais. Tendo sido citado o réu/credor caso concorde com o levantamento deverá o juiz intimar os fiadores e demais devedores para que se manifestem a respeito caso não concordem e ainda assim autorizem o levantamento o credor aqueles ficam desobrigados. Art. 334 e seguintes.
• Art. 339 – embora se diga que o devedor pode levantar o depósito, na verdade não pode, pois já foi julgado procedente do credor.
• Art. 342 – coisa incerta

• Aspectos processuais – art 890 a 900 CPC


 Depósito extrajudicial

• Em banco oficial, BB ou caixa. Banco informa ao credor através de A.R. O credor tem 10 dias de prazo para responder. Caso o credor não responda a obrigação se dará por resolvida (ainda que o depósito suja inferior à obrigação).
• Caso o credor não concorde com o valor depositado, deverá responder no prazo de 10 dias. O gerente do banco avisará ao devedor que então deverá entrar com ação judicial (depósito judicial), na ação o devedor informará ao juiz que há o depósito feito. O foro onde deverá ser aberta a ação é o lugar onde a obrigação deverá ser cumprida. O réu/credor será citado e terá 15 dias para responder esra resposta poderá ser de vários tipos. Se o devedor quando entrar com a ação tiver realizado qualquer depósito, o juiz dará 5 dias de prazo para fazê-lo.

 Pagamento por sub-rogação

• É a exceção a regra que o pagamento extingue a obrigação.
• Prova – Sub-rogação
o É a substituição de uma coisa por outra com os mesmos ônus e atributos ou a substituição de uma pessoa por outra mantendo-se os mesmos direitos creditórios. A primeira se denomina sub-rogação real e a segunda sub-rogação pessoal.
o Obs. O prof. Pedirá definição e um exemplo, estudar pois não tem no código.

• Sub-rogação real

• Sub-rogação pessoal:


o Sub-rogação legal: determinada pela lei, a lei indica . todos poderes transferidos –art. 346

o Sub-rogação convencional: se convenciona um terceiro interessado. As partes convencionam quanto a sub-rogação.


o Na sub-rogação convencional, onde o devedor tem empréstimos para saldar a dívida deve constar expressamente ao contrário de mútuo que o 3º. Se sub-roga aos direitos do creditórios.

o Obs. Mútuo = empréstimo de coisa fungível


o Na sub-rogação convencional podem as partes limitar os direitos do sub-rogado.

o Quitação: transferência dos poderes para o?


o Na sub-rogação convencional onde o devedor obtém empréstimo para saldar a dívida deve constar expressamente no contrato de mútuo que o 3º. Se sub-roga nos direitos creditórios.

o A natureza jurídica da sub-rogação convencional é de instituto autônomo e anômalo, uma vez que o pagamento da dívida não extingue a obrigação. Embora, seja o credor liberado resta ainda ao devedor o comprimento da obrigação, agora como 3º. Sub-rogado.
o É possível sub-rogação parcial desde que consinta o credor.
o Na sub-rogação parcial, ou seja, naquela em que o 3º. Paga parte da dívida fará jus a cobrar do devedor o valor que edesembolsou. Porém, quanto ao futuro crédito do devedor incapaz de saldar ambas as dívidas terá preferência o credor originário. Restando ao credor sub-rogado cobrar o saldo existente. (art. 351 CC).

• Imputação do pagamento

 Para que haja necessidade de imputação do pagamento é necessário que as obrigações sejam da mesma natureza.
 Art. 355 + onerosa – ex. uma dívida com garantia é a + onerosa que uma dívida sem garantia.

o Requisitos para imputação do pagamento:
• Deve haver uma pluralidade de débitos
• Deve haver uma identidade de credor e devedor (mesmo credor e mesmo devedor)
• Possibilidade de resgatar mais de uma dívida.

 Requisitos:

• Deve haver uma pluralidade de débitos, não deve haver prestações de
• Tem que haver uma identidade de credor e devedor
• Possibilidade de resgatar mais de uma dívida
• Igual natureza dos débitos

 Espécie de imputação do pagamento:

• Imputação feita pelo devedor:

o A regra no que diz respeito a imputação do pagamento é de que a escolha cabe ao devedor. Porém esse direito sofre certas limitações.
o Primeira delas – havendo capital e juros, o devedor não poderá imputar o primeiro a não ser que consitna o credor.
o Animus donandi – no caso de doação é necessário que o doador declare o ânimo de doar. Doação não se presume, ela é expressa
o Segundo – o devedor não pode imputar o pagamento nas dívidas não vencidas.
o Terceiro – o pagamento efetuado ou o valor remetido deve ser suficiente para resgatar dois débitos ou mais, assim para que o devedor impute o pagamento na dívida que deseja este deve ser suficiente para quitá-lo.

• Imputação pelo credor

o Através do qual instrumento o credor realiza a imputação do pagamento? Na quitação.
o O credor pode reclamar? Não, só em dolo, violência.
o O credor não faz, quem faz? A lei é que faz.

• Imputação feita pela lei

o Havendo juros e capital o pagamento se fará sobre o primeiro. Art. 344.
o 2º. Entre dívidas vencidas e não vencidas o pagamento se dará em razão das primeiras, uma vez que o credor não é obrigado a receber antes do vencimento.
o 3º. – havendo dívida líquida e ilíquida, o pagamento será imputado na 1ª. Seguindo a ordem do seu vencimento.
o Dívida líquida = certa quanto a sua existência e determinada quanto ao objeto.
 Ex. de dívida ilíquida, obrigação de dar coisa incerta.

• Último requisito:

o Quando houver igualdade nos itens anteriores, a imputação será a mais oneroso. A mais onerosa, será por exemplo, a que tem juros, se as duas tem juros, a mais onerosa poderá ser a que tem garantia, se tudo for igual o valor pago quitará parcialmente cada dívida.
o Quanto à onerosidade quando realizado o pagamento insuficiente para pagar todas as dívidas sendo estas líquidas e vencidas na mesma data será atribuída a referida quantia a mais onerosa, ou seja, a que possui juros em relação a dívida que não possui ou form inferior, aquela dívida que tiver uma garantia terá privilégio na quitação em relação a que não tiver ou for de valor inferior.

 Garantias reais =

• Penhor: bem móvel em garantia
• Anticrese: ex dá-se em imóvel alugado em garantia e o credor recebe os aluguéis (os frutos) até saldar a dívida.
• Hipoteca: o devedor dá a sua casa como garantia mas continua morando nela.

 Garantias pessoais:
• Fiança

 Após essa onerosidade
• Sendo ambas as dívidas líquidas, vencidas ao mesmo tempo e com mesma onerosidade, embora silencie a lei, a solução encontrada, pela jurisprudência, quando o pagamento for insuficiente para quitar todas, é de que haja uma quitação parcial e igualitária.

 Dação em pagamento

• Primeira – existência de débito – a entrega de um bem pressupõe a existência de um débito, caso contrário, o credor poderia entender haver uma liberalidade ou doação, sendo certo que para isso seja necessário o “animus donandi” isto é, intenção de doar.

• Segundo – Animus solvendi


o Para que ocorra a dação em pagamento necessária a intenção de solver a dívida, ou seja, de pagá-la imediato, solver a dívida.

• Terceiro – diversidade de objeto

o Na dação em pagamento não é necessário a atribuição de valor, uma vez que, o objeto dado em pagamento quita a obrigação estabelecida com a concordância do credor, porém quando o objeto dado em pagamento for de valor inferior poderá ser atribuído valor dando o credor então quitação parcial.

o Obs. Obrigação de pagar em cavalo mas combinou depois de dar um cavalo ou dinheiro.


• Quarto – novação (novo negócio) – fazer um negócio para o futuro.

• Último requisito

 Concordância do credor

 Tem que haver a concordância do credor.


• Evicção: declaração judicial, que o 3º. , o verdadeiro dono vai entrar no judiciário, vai voltar ao status quo anterior, o cara que deu o bem tem que devolver o bem.

• Evicção: perda da coisa dada em pagamento para o verdadeiro dono e ocorre sempre judicialmente.


 Evicção: é a ação proposta pelo terceiro dono da coisa dada em pagamento em face do credor, adquirente resultando em sua devolução e tornado seu efeito a quitação dada ao devedor.

 Novação: é o acordo em que partes realizam um novo negócio jurídico a fim de extinguir o negócio anterior. A novação gera ao mesmo tempo um efeito criador quando surge a nova obrigação e um efeito extintivo, tendo em vista que a obrigação originária se extingue.

• Requisitos:

 1º. A existência de uma obrigação anterior. A obrigação originária, ou seja, aquela que é substituída deve ser válida e eistente, se não fosse assim, a nova obrigação estaria convalidando o negócio atentatório ao direito.
 Ex. Luis 16 anos vende uma bicicleta para Claudinho 18 anos, ocorre que no dia do pagamento, ou seja, a entrega do bem, seu pai procura o credor para que este substitua o Luis naquela obrigação, tendo em vista, o mesmo não está em posse do bem, compromete-se no novo negócio a pagar determinada quantia, ocorre a novação é possível novar? É anulável pois Luis tem 16 anos. Ele pode ser ratificado.

 É possível a novação do negócios jurídicos anuláveis, uma vez que estes não atendam contra o ordenamento jurídico podendo ser inclusive ratificável pela parte interessada.


 Quanto a novação de uma obrigação cuja a dívida se encontra prescrita, a mesma é possível porque, embora não exigível judicialmente se trata de uma obrigação natural que se uma vez paga se torna irrepetível, ou seja, o credor não é obrigado a devolver.

 Requisito:


• A criação de uma nova obrigação.

• Elemento novo, na novação o negócio que substitui o anterior deve apresentar um novo elemento quanto ao credor ou devedor ou quanto ao objeto, natureza da obrigação ou causa de bendi (causa da dívida)


• Animus novandi – intenção de substituir a dívida anterior.

 Espécie de novação

• Real (objetiva) – quando substitui o objeto – na obrigação ocorre a substituição do objeto, a natureza (obrigação de dar, obrigação de fazer, ex. construir um muro na sua casa) da obrigação de causa debendi – é a causa da dívida.

• Pessoal (subjetiva) – substitui o credor ou devedor.aquela que no novo negócio ocorre a substituição do devedor ou credor.

 Novação subjetiva passiva: substituição do devedor. Quando na novação o devedor indica um terceiro para substituí-lo, ocorre a novação subjetiva passiva por delegação. Quando a substituição do devedor ocorre entre acordo direto entre o terceiro e o credor, mesmo sem a anuência do devedor, ou com sua oposição, ocorre a novação subjetiva passiva por expromissão (quando o terceiro vai direto no credor).

 Novação subjetiva ativa: substituição do credor.

 Novação mista – ocorre a novação mista. Ocorre a substituição ao mesmo tempo do credor ou devedor, e também do objeto.


 Efeitos da novação = um efeito extintivo e outro gerador.

 Extinção das garantias = mesmo que na nova obrigação concordem credor e devedor quanto a manutenção da mesma, esta não ocorrerá se pertencer a terceiro que não participe do novo negócio.


 Extinção da Mora = extinção dos juros. Mora não paga ou paga de forma imperfeita.

sexta-feira, 9 de abril de 2010

Medidas Provisórias na Constituição Federal de 1988. Natureza jurídica

A Constituição cuida das Medidas provisórias, enfatizando a sua índole normativa emergencial, como se percebe do caput do art 62. De outro lado, se ela não for aprovada no prazo constitucional, pelo legislativo, perde a sua eficácia desde a edição (art. 62 para. 3º.). Ostenta, portanto, caráter provisório e resolúvel. À medida provisória aplica-se o que disse pontes de Miranda do decreto lei; trata-se de uma lei sob condição resolutiva.

Constitucional - Processo Legislativo - Votação, Sanção ou Veto, Promulgação e Publicação

 Votação

Findo o período de debates, segue-se a votação, que deverá seguir o quorum estabelecido especificamente para a proposição a ser debatida. Em não se exigindo quorum especial, a proposição será aprovada por maioria simples.
Não há aprovação de projeto sem votação, não se prevê hipótese, de aprovação por decurso de prazo, mas o prazo para votação pode ser acelerado, a requerimento do Presidente da República, nos projetos de sua iniciativa. A mensagem do Chefe do Executivo pode pedir tito de urgência para a apreciação da proposição. O projeto terá prazo de quarenta e cinco dias de tramitação em dada Casa, para que seja incluído na ordem do dia. Não o sendo, fica sobrestada a deliberação sobre outros assuntos, exceto os que tb tenham prazo constitucional dereminado. Havendo emenda no Senado, a Câmara dispõe de dez dias para apreciá-la (CF, art. 64 e par). O regime de urgência que caracteriza esse procedimento, não se aplica a projteo de código.

 Sanção ou Veto

O Presidente da República participa do processo legislativo tanto quando toma a iniciativa de provocar o Congresso Nacional a deliberar como também ao ser chamado para, terminada a votação, sancionar ou vetar o projeto.
A sanção, que consiste na anuência do Pres. Da Rep. Ao projeto, pode ser expressa ou tácita (se o projeto não é vetado no prazo constitucional).
O STF entendeu no passado, que a sanção ao projeto que surgiu de usurpação da iniciativa privativa do Presidente da Rep. Sanava o vício, suprindo a falta de iniciativa correta (súmula 5/STF). A súmula 5 foi objeto de críticas diversas, como a de que ela não atentaria para que o vício de inconstitucionalidade ocorrido em uma etapa do processo legislativo contamina de nulidade inconvalidável a lei que dele surge, bem assim a de que o Presidente da Rep. Não pode desvestir-se das perrogativas que a Constituição lhe assina. Objetou-se mais, que a tese sumulada pode provocar o embaraço político ao Chefe do Executivo, o que a Constituição quis precisamente evitar, ao lhe reservar a iniciativa do projeto. A súmula, afinal, embora nunca tenha sido formalmente cancelada, foi sendo relegada na prática, até que se firmou que a inteligência sumulada não é mais aplicável. Portanto, hoje, tem-se por certo que mesmo vindo o chefe do executivo a sancionar lei com vício de iniciativa, o diploma será inválido.
Se o Presidente Rep. Discorda do Projeto, cabe vetá-lo.
O veto, que é irretratável, deve ser expresso e fundamentado na inconstitucionalidade do projeto (veto jurídico) ou na contrariedade ao interesse público (veto político). O Presidente da Rep. Dispõe de 15 dias úteis para apor comunicando em 48 hs ao Presidente do Senado os motivos que o levaram a essa deliberação.
O veto pode ser total, quando abarca todo o projeto, ou parial, se atinge apenas parte do projeto. O veto parcial não pode recair apenas sobre palavras ou conjunto de palavras de uma unidade normativa. O veto parcial não pode deixar de incidir sobre o texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea. Busca-se previnir, assim, a desfiguração do teor da norma, que poderia acontecer pela supressão de apenas algum de seus termos.
O veto não é absoluto. É dito relativo. Com isso, se designa a possibilidade de o Congresso Nacional rejeitar o veto, mantendo o projeto que votou. A rejeição do veto acontece na sessão conjunta que deve ocorrer dentro de trinta dias da sua aposição, comunicada ao Congresso. Exige-se a maioria absoluta dos deputados.


 Promulgação e Publicação

Com a promulgação se atesta a existência da lei, que passou a existir com a sanção ou com a rejeição do veto, e se ordena a sua aplicação. O Presidente da Rep. Promulga a lei, mas, no caso da sanção, da sanção tácita ou da rejeição de veto, se não fizer em 48 hs, cabe ao Presidente do Senado a incumbência. A publicação torna de conhecimento geral a existência do novo ato normativo, sendo relevante para fixar o momento da vigência da lei.

TGP I - Equivalentes Jurisdicionais

Generalidades:Equivalentes jurisdicionais são as formas de solução de conflitos não-jurisdicionais. São chamados de equivalentes exatamente porque, não sendo jurisdição, funcionam como técnica de tutela dos direitos, resolvendo conflitos ou certificando situações jurídicas.Todas essas formas de solução de conflitos não são definitivas, pois podem ser submetidas ao controle jurisdicional.Os principais exemplos são: autotutela, autocomposição, mediação e o julgamento de conflito por tribunais administrativos (solução estatal não jurisdicional de conflitos).A arbitragem não é encarada, neste Curso, como um equivalente jurisdicional. Entende-se que se trata de exercício de jurisdição por autoridade não-estatal. Não é equivalente jurisdicional porque é jurisdição. O tema será desenvolvido mais à frente.AutotutelaTrata-se de solução do conflito de interesses que se dá pela imposição da vontade de um deles, com o sacrifício do interesse do outro. Solução egoísta e parcial do litígio. O “juiz da causa” é uma das partes.Trata-se de solução vedada, como regra, nos ordenamentos jurídicos civilizados. É conduta tipificada como crime: exercício arbitrário das próprias razões (se for o Estado). Como mecanismo de solução de conflitos, entretanto, ainda vige em alguns pontos do ordenamento. Como hipótese excepcional, diz Niceto Alcalá-Zamora Y Castilho, a autodefesa é um conceito negativo ou por exclusão.São exemplos: a legítima defesa, o direito de greve, o direito de retenção, o estado de necessidade, o privilégio do poder público de executar os seus próprios atos, a guerra etc. Em qualquer caso, é passível de controle posterior pela solução juresdicional, que legitimará ou não a defesa privada. Ainda se justifica, em alguns casos, pela impossibilidade de o Estado-juiz estar presente sempre que um direito esteja sendo violado ou prestes a sê-lo e pela ausência de confiança de cada um no altruísmo alheio.AutocomposiçãoÉ a forma de solução do conflito pelo consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar o interesse próprio, no todo ou em parte, em favor do interesse alheio. É a solução altruísta do litígio. Considerada, atualmente, como legítimo meio alternativo de pacificação social. Avança-se no sentido de acabar com o dogma da exclusividade estatas para a solução dos conflitos de interesses. Pode ocorrer fora ou dentro do processo jurisdicional.Autocomposição é o gênero, do qual são espécies: a) Transação: concessões mútuas; b) Submissão de um à pretensão do outro: reconhecimento da procedência do pedido; c) Renúncia da pretensão deduzida.Há um incremento do prestígio da autocomposição como forma de solução de conflitos. Basta ver, por exemplo: a) a estrutura do procedimento trabalhista, pautado na tentativa de conciliação; b) o atual in. IV do art. 125, CPC, que determina ao magistrado o dever de tentar conciliar as partes a qualquer tempo; c) os Juizados Especiais, também estruturados para a obtenção da solução autocomposta; d) a possibilidade de transação penal; e) a inclusão de uma audiência preliminar de tentativa de conciliação no procedimento ordinário (art. 331, do CPC), sendo possível, ainda, a inclusão no acordo judicial logação do acordo extrajudicial, transformando-o em título executivo judicial (art. 475-N, IV, CPC, e art. 57, Lei Federal n. 9.099/1995).MediaçãoA mediação é uma técnica não-estatal de solução de conflitos, pela qual um terceiro se coloca entre os contendores e tenta conduzi-los à autocomposta. O mediador é um profissional qualificado que tenta fazer com que os próprios litigantes descubram as causas do problema e tentem removê-las. Trata-se de técnica para catalisar a autocomposição. “A mediação é uma técnica de resolução de conflitos não-adversarial que, sem imposições de sentenças ou laudos e, com profissional devidamente preparado, auxilia as partes a acharem os seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo criativo onde as duas partes ganhem”.O Ministério da Justiça apresentou, em setembro de 2003, anteprojeto que regulamenta a mediação no direito brasileiro, resultado da harmonização de duas propostas legislativas: o Porjeto de Lei n. 94, de 2002, de autoria da Deputada Zulaiê Cobra, da Magistratura. De acordo com esse projeto, haverá duas espécies de mediação: a) a prévia, que é pocional; b) incidental, cuja tentativa é obrigatória, e que terá lugar sempre que for distribuída a demanda, excepcionadas algumas hipóteses (mais ou menos o que se faz atualmente em litígios de família, incicialmente submetidos a uma câmara de conciliação). O projeto prevê que, em causas de família, haja co-mediação, com a participação de psiquiatra, psicólogo e assistente social. Recomenda-se a leitura da íntegra do anteprojeto de lei, que pode ser consultada no sítio do ministério da justiça (www.mj.gov.br).Julgamento de conflitos por tribunal administrativo (solução estatal não-jurisdicional de conflitos)Há diversos tribunais administrativos que julgam conflitos.O Tribunal Marítimo é um deles, cujo âmbito de competência abrange, por exemplo a decisão sobre acidentes de navegação. Note-se que, embora se trate de órgão auxiliar do Poder Judiciário, a Lei Federal n. 2.180/1954 expressamente menciona que esse Tribunal tem “jurisdição em todo território nacional”. Não se trata, porém, de órgão jurisdicional: “suas decisões constituem somente elemento de prova em ação judicial, com presunção relativa (iuris tantum) de certeza. Manifesta-se quanto a responsabilidades técnica por acidentes de navegação”. É o que está prescrito no art. 18 da lei federal no. 2.180/1954Registre-se, porém, que o Tribunal Marítimo pode funcionar como juízo arbitral, e, portanto, possuir atribuição jurisdicional, se assim for constituído pelos interessados, em litígios patrimoniais consequentes a acidentes ou fatos da navegação (art. 16, “f”, da Lei Federal n. 2.180/1954).Raciocínio análogo pode ser aplicado às decisões do Tribunal de Contas, que, do mesmo modo, não exerce função jurisdicional, nem mesmo quando , por exemplo, julga as contas prestadas pelos agentes públicos (ar. 71, II, CF/88). Sua atividade é eminentemente administrativa e , sobretudo, fiscalizatória.Trata-se de órgão auxiliar do Poder Legislativo. Prova disso está no art. 71, par. 3º., da CF, que afirma que as decisões do Tribunal de Contas da União de que resulte a imputação de débito ou multa têm eficácia de título executivo extrajudicial. Seguindo um mau vezo comum na linguagem legislativa, a CF/88, ao referir ao Tribunal de Contas da União, determina que ele terá “jurisdiçãoem todo o território nacional”. Na verdade, exercerá ele as suas funções administrativas em todo território nacional. Justamente por isso, as decisões dos Tribunais de Contas podem ser revistas pelo Poder Judiciário.Não obstante isso, há processo perante o Tribunal de contas, de natureza administrativa, pelo qual questões serão decidias pro heterocomposição; e, sendo assim, a cláusula do devido processo legal deve ser observada.