Constitucional - Direitos Políticos

Constitucional II
Direitos Políticos
Doutrina: Curso de Direito Constitucional – Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco


1. DIREITOS POLÍTICOS NA CONSTITUIÇÃO

Os direitos políticos formam a base do regime democrático. A expressão ampla refere-se ao direito de participação no processo político como um todo, ao direito ao sufrágio universal e ao voto periódico, livre, direto, secreto e igual, a autonomia de organização do sistema partidário, à igualdade de oportunidade dos partidos.
Nos termos da Constituição, a soberania popular se exerce pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e a iniciativa popular (art. 14).


2. ÂMBITO DE PROTEÇÃO

• DIREITO AO SUFRÁGIO:

Os direitos políticos abrangem o direito ao sufrágio, que se materializa no direito de votar, de participar da organização da vontade estatal e no direito de ser votado. Romanelli Silva diz: “O sufrágio abrange o direito de voto, mas vai além dele, ao permitir que os titulares excerçam o poder por meio de participação em plebiscitos, referendos e iniciativas propulares”.
Consoante a tradição Constitucional brasileira, o voto é obrigatório a partir dos 18 anos de idade para todos os brasileiros, natos ou naturalizados o voto dos maiores de 16 anos e menores de 18 a, , dos maiores de 70 anos e dos analfabetos é facultativo.
Não dispõe de direito a voto o estrangeiro e o conscritos do serviço militar obrigatório (CF, art. 14, par. 1º.).
O direito de votar adquire-se mediante o alistamento na justiça Eleitoral e na data em que preencem os requisitos previstos na Constituição: seja a idade mínima de 16 anos, para o voto facultativo, seja a idade de 18 anos, para o voto obrigatório, seja o encerramento da conscrição, no caso do serviço militar. TSE- Jurisprudência dizendo que têm direito a votar aqueles que até a data d eleiçãotenham completado a idade mínima de 16 anos.

A obrigatoriedade do voto refere-se tão somente ao dever de comparecer às eleições ou, no caso de impossibilidade, a dever de justificar a ausência. A escolha que há de ser feita pelo eleitor é evidentemente livre, podendo ele tanto escolher os candidatos de sua preferência como, eventualmente, anular o voto ou votar em branco.
Nos termos da Constituição, o sufrágio é universal, o que significa que o Direito Político se reconhece a todos os nacionais do País, independentemente d pertinência a dado grupo ou a dada classe, ou da apresentação de certa qualificação.
Tal modelo contrapõe-se ao chamado sufrágio restrito, que tanto pode ser censitário como capacitário.
No sufrágio censitário, concede-se o direito do voto apenas a quem disponha de certa condição ou qualificação econômica.
A CF 1824 do império – estabeleci qu estavam excluídos de votar nas eleições para deputados e Senadores aqueles que não alcançassem renda líquida Anual de cem mil réis. Somente poderia ser eleito deputado que tivesse renda líquida anual de cem mil réis. Somente poderia ser eleito deputado que tivesse renda líquida anual de duzentos mil réis. No projeto de CF discutida na assembléia constituinte do Império, posteriormente dissolvida pelo Imperador, chegou-se a vincular a qualidade de eleitor à produção de determinado núero de alqueires de mandioca. A constituição de 1891 outorgava direito de voto apnas as pessoas do sexo masculino. As CF 1871 Art 70, par. 1º. Item 1 e de 1934 art 108, par. Único, não reconheciam o direito intelectual. Com exceção da CF. 1988, todas as constituições republicanas não reconheciam o direito de voto ao analfabeto. Durante o império e a primeira república não se admitia o direito de voto aos religiosos de vida claustral.

O sufrágio refere-se a critérios concernentes à qualificação ou a capacidade do eleitor, especialmente no que diz respeito ao preparo ou à habilidade intelectual.
As Constituições Brasileiras negavam, em geral, o direito do sufrágio ao analfabeto. A EC n. 25 de 1985, revogou essa orientação. E a Constituiçãode 1988 assegurou o direito ao sufrágio, ao analfabeto, ainda que de forma não obrigatória (art. 14, IIa).
Assim, dispõem de direitos ao sufrágio, entre nós, todas as pessoas dotadas de capacidade civil maiores de 18 anos (alistamento obrigatório) e, de forma facultativa.



• VOTO DIRETO, LIVRE, SECRETO, PERIÓDICO E IGUAL:

Nos termos da Constituição, a soberania popular será excercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. (art 14 caput).
Embora não esteja explícito nessa norma constitucional, é evidente que esse voto tem outra qualificação: ele há de ser livre. Somente a idéia de liberdade explica a ênfase que se conferiu ao caráter secreto do voto.
O voto direto impõe que o voto dado pelo eleitor seja conferido a determinado candidato ou a determinado partido, sem que haja mediação por uma instânci intermediária ou por colégio eleitoral. Tem – se aqui o princípio da imediaticidade do voto. O voto é indireto se o eleitor vota em pessoas incumbidas de eleger os eventuais ocupantes dos cargos postulados.
Não retira o caráter de eleição direta a adoção do modelo proporcional para a eleição para a Câmara dos Deputados (CF ART 45, CAPUT), que faz a eleição de um parlamentar depender dos votos atribuídos a outros colegas de partido ou `a própria legenda. É que, nesse cão, decisivo para a atribuição do mandato é o voto concedido ao candidato ou ao partido e não qualquer decisão a ser tomada por órgão delegado ou intermediário. Anota Canotilho porém, que “se a votação por lista escolhida pelos partidos tem sido considerada como compatível com o princípio da imediação, já o abandono do partido na lista do qual foi eleito pode levantar problemas se o princípio da imediaticidade for analisado co o devido rigor”. (CF, infra, sist. Eleitorais).
O voto secreto é inseparável da idéia do voto livre.
A ninguém é dado o direito de interferir na liberdade de escolha do eleitor. A liberdade do voto envolve não só o próprio processo de votação, mas também, as fases que a precedem, inclusive relativa à escolha de candidatos e partidos em número suficiente para oferecer alternativas aos eleitores.
Tendo em vista reforçar essa liberdade, enfatiza-se o caráter secreto do voto. Ninguém poderá saber, contra a vontade do eleitor, em quem ele votou, vota ou pretende votar.
O caráter livre e secreto do voto impõe-se não só a face do Poder Público, mas também, das pessoas privadas em geral. Com base no dir. Alemão, Pieroth e Schlick falam da eficácia desse direito não só em relação ao Poder Público, mas também em relação a entes privados (eficácia privada dos direitos : Drittwir Kung).
A preservação do voto livre e secreto obriga o Estado a tomar inúmeras medidas com o objetivo de oferecer as garantias adequadas ao eleitor, de forma imediata, e o próprio processo democrático.
Assim, a própria ordem constitucional estabelece a ação de impugnação de mandato a ser proposta no prazo de quinze dias a contar da data da diplomação, que há de ser instruída com provas de abuso de poder econômico, corrupçao ou fraude (CF, art 14, parag 10). E a legislação eleitoral estabelece uma série de proibições que podem acarretar a cassação do registro do candidato ou do diploma (v.g. lei n. 9504/97 art 73,74,75,77).
Registre-se que o STF reconheceu a constitucionalidade da norma contida no art 41ª da lei no 9054/ segundo o qual “constitui a capacitação de sufrágio, vedada por esta lei o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, co o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de 1000 a cinqüenta mil UFFIR, e cassação do registro ou do diploma, observando o procedimento previsto no art 22 da lei complementar n. 64 de 18/05/1990.
Assentou-se na ADI 3.592 que a referida norma tinha por escopo não regular a inelegibilidade do eventual infrator-matéria submetida à reserva da lei complementar (CF art. 14 par. 9º.) – mas reforçar a proteção à vontade do eleitor, combatendo, com a celeridade necessária, as condutas ofensivas ao direito fundamental ao voto.
O sistema democrático impõe voto periódico. O texto constitucional é expresso ao consagrar como cláusula pétrea a periodicidade do voto, o que traz consigo a idéia de renovação dos cargos eletivos e da temporariedade dos mandatos (CF, ART 60 PAR 4º. , II).
É inevitável a associação da liberdade do voto com ampla possibilidade de escolha por parte do eleitor. Só haverá liberdade de voto se o eleitor dispuser de conhecimeno das lternativas existentes. Daí a associçõ ent5re o direito ativo do eleitor e a chamada igualdade de oportunidades ou de chances entre os partidos políticos (CF neste capítulo, infra, refferencia a igualdade de chances).
A igualdade do voto não admite qualquer tratamento discriminatório, seja quanto a eleitoresw, seja quanto à própria eficácia da sua participação eleitoral.
A igualdade de votos abrange não só a igualdade de valor numérico mas Tb a igualdade de valor qto ao resultado.
A igualdade de valor quanto ao resultado é observad se cada voto é contemplado na distribuição dos mandatos.
A igualdade de valor quanto ao resultado associa-se, inevitavelmente, ao sistema eleitoral adotado, se majoritário ou proporcional, à admissão ou não de cláusula de desempenho ou de barreira, para as agremiações partidárias, e à solução que se adote para as sobras ou restos, no caso da eleição proporcional.

• IGUALDADE DO VOTO E SISTEMAS ELEITORAIS
o Considerações Gerais:

A igualdade eleitoral quanto ao resultado do voto depende em maior ou menor grau do sistema eleitoral adotado. De qualquer sorte, em geral, os modelos de sistemas eleitorais apresentam maior ou menor restrição ao princípio da igualdade do valor do voto quanto ao resultado. Em um sistema majoritário, o valor do Resultado é inevitavelmente desigual, pois o candidato menos votado não logra qualquer resultado. Ainda assim o princípio da igualdade assume relevo, tendo em vista evitar a distorção ou manipulação de resultados mediante a criação arbitrária de distritos (Gerry Mandering).

A adoção de um sistema majoritário (eleição em distritos) para a eleição parlamentar leva a eleitoral. Os votos atribuídos aos candidatos minoritários não serão, por isso, contemplados, o que acaba por afetar a igualdade do valor do voto quanto ao resultado. A adoção do modelo mojoritário puro para as eleições parlamentares pode gerar um paradoxo no qual o partido que reúne a maioria dos sufrágios pode não obter a maioria das cadeira. O ex está na Teoria do Estado, de Kelsen, e é referido por Meirelles Teixeira: “admitamos um país com 10 distritos, cada distrito com 100 eleitores, disputando as 10 cadeiras (1 cadeira em cada distrito) os partidos A e B. Suponhamos que em 4 distritos o partido A tenha 90 votos e o partido B apenas 10. o partido A terá ganho 4 cadeiras. Suponhamos mais ainda que em cada um dos 6 distritos restantes o partido B tenha tido 60 votos, e o partido A apenas 40; o partido B terá gano 6 cadeiras, sendo , portanto, o partido majoritário, e na Inglaterra indicaria o primeiro Ministro e este os demais membros do Gabinete. É evidente, entretanto, que no cômputo geral dos votos, o partido A, derrotado, obteve 600 votos, e o partido B, vencedor, apenas 400. Graças a esse modelo segundo registram Battis e Grezzy, nas eleições de 1974, na Grã-Bretanha, os liberais obtiveram 6.056.000 votos (13%) e apenas 14 (2,2%) dos 634 assentos no Parlamento. Assim, teriam necessitado de 433000 votos para obter um assento, enquanto os trabalhistas obtiveram-no com apenas 39000 votos. Há de reconhecer, porém, que semelhante sistema cria maiorias mais definidas e, por isso, afigura-se a garantia de um sistema de adquada governabilidade. A corte Constitucional Alemã teve oportunidade de manifestar-se sobre a constitucionalidade do sistema majoritário (buerf GE 1,244). O sistema proporcional permite, por sua vez, uma distribuição de vagas de acordo com o número de votos obtidos pelos candidatos e / ou partidos. Isso significa que os votos dados ao parlamentar ou ao partido serão computados para os fins de derinição do quociente eleitoral e do quociente partidário. Em geral, o sistema proporcional opera-se com listas fechadas apresentada pelos partidos, fazendo-se a distribuição de vagas consoante a vontade obtida pelo partido e pela posição atribuída ao candidato na lista partidária. Semelhante sistema parece contemplar de forma mais ampla a igualdade do voto quanto ao resultado, pois valora tanto quanto possível as opções formuladas pelos eleitores. Em compensação, tal sistema amplia a divisão das forças política e dificulta, por isso, a formação de maiorias. De qualquer sorte, também no sistema proporcional afasta-se o “aproveitamento geral” da manifestação do eleitor meidiante a utilização das “Clausulas de barreira” ou de “desempenho”, que preveêm um índice mínimo de votos a ser alcançado pela agremiação partidária a fim de que possa participar do processo de distribuição de vagas. Assim, no dir. Alemão, fixou-se uma cláusula de barreira de 5% que exclui da distribuição de assentos a agremiação partidária que não a atinguiu. Trata-se de uma significativa intervenção no princípio da igualdade eleitoral, uma vez que o valor do voto quanto ao resultado reduz-se a zero. Embora a cláusula de barreira afete, em parte, a igualdade de votos, admite-se a sua legitimidade constitucional em razão da necessidade de se assegurar a capacidade funcional do Parlamento no interesse também da formação de maioria apta a assegurar um quadro de governabilidade. A corte Constitucional alemã considera, porém, que 5% é um limite último, uma vez que as eleições tem também a função de integração das forças e tendências existentes na sociedade. Também a própria adoção do quociente eleitoral acaba por afetar, em alguma medida e de forma inevitável a igualdade de voto quanto ao resultado.

• O sistema proporcional Brasileiro:

A Constituição brasileira definiu que as eleições dos deputados federais, dos deputados estaduais e dos vereadores efetivar-se-ão pelo critério proporcional (art. 27,par 1º. E 45). Nada mais disse!
O modelo eleitoral Alemão, hoje objeto de intenso estudo no âmbito do direito comparado em razão da estabilidade institucional que teria propiciado à Alemanha no pós-guerra, determina que a metade dos parlamentares em cada Estado seja eleita de forma direta nos Distritos Eleitorais (primeiro voto). Somente, participam da distribuição de mandatos os partidos que ultrapassem a cláusula de barreira de 5% dos votos ou que obtiverem pelo menos três mandatos mediante voto direto. O número de votos obtidos pelos partidos em todo o território nacional deverá ser computado. O número de assentos no parlamento (598)há de ser multiplicado pelo quociente resultante dos votos obtidos pelos partidos e do número de votos válidos obtidos (método Hare/ Niemeyer). Com essa operação, obtêm-se o número de assentos que cada partido alcançou no plano nacional. Cuida-se, em seguida, da distribuição dos assentos nos Estados: o número de votos obtidos pelo partido no Estado deve ser dividido pelo número de votos que a mesma agremiação partidária obteve em âmbito nacional. O quociente obtido será multiplicado pelo número de assentos alcançados pela agremiação partidária em plano nacional. Com isso se obtém o número de assentos do partido em cada Estado. Aqui se contemplam também, os assentos alcançados meidiante votação direta. Se o partido obtiver mais mandatos diretos do que lhe seria cabível por aplicação da regra de proporcionalidade, tais mandatos ser-lhe-ão conferidos (Uberhansmadate), aumentando-se, por isso, o número total de assentos no parlamento.
Tome-se o seguinte exemplo por proposto por Degenhart:
O número de votos válidos é de 45.000.000. O partido, “A” e o partido “B” receberam, cada qual, 15.000.000. O partido “D” obteve 9.000.000 e o partido “E”, 6.000,000 de votos.
Multiplicam-se 598 assentos pelo número de votos obtidos pelos partidos “A”, “B” e “E” e divide-se pelo número total de votos válidos (45.000.000), resultando 199,33 mandatos para “A” e “B”, 119,6 mandatos pra “D” e 79,73 para “E”. São, portanto, 596 mandatos. Um mandato será conferido a “D” e outro a “E” em razão da regra de números fracionados (lei das eleições, parag. 6º., II, 4º.).
A legislação brasileira preservou o sistema proporcional de listas abertas e votação nominal, que corresponde à nossa prática desde 1932.

OBS: No livro do Gilmar Mendes mostra uns quadros com a legislação anteriores.

Trata-se de um modelo proporcional peculiar e diferenciado do modelo proporcional tradicional, que se assenta em listas apresentadas pelos partidos políticos. A lista de candidatos existentes no Brasil faz com que o mandato parlamentar, que resulta desse sistema, afigure-se também mais como fruto do desempenho e do esforço do candidato do que da atividade partidária. Trata-se, como destacado por scott Mainwaring, de sistema que, com essa característica, somente se desenvolveu no Brasil e na Finlândia. Em verdade, tal como anota Giusti Tavares, semelhante modelo é adotado tb no Chile.
No sentido da originalidade do sistema, anota Walter Costa Porto que o tema acabou não merecendo estudo adequado por parte dos estudiosos brasileiros, tendo despertado o interesse de pesquisadores estrangeiros, como Jean Blondel. Registrem-se as obs. De Walter Costa Porto.
A realização de plebiscito e refendo dependerá de autorização do Congresso Nacional (CF, art. 49), excetuados os casos, expressamente previstos na CF, art parg. 3º. E 4º.), para alteração, territorial de Estados e Municípios, e no art. 2º. Do ADCT, sobre a forma e o sistema de governo.
Plebiscito configura consulta realizada aos cidadãos sobre matéria a ser posteriormente discutida no âmbito do Congresso Nacional, o referendo é uma consulta posterior sobre determinado ato ou decisão governamental, seja para atribuir-lhe eficácia que ainda não foi reconhecida (condição suspensiva), seja, para retirar a eficácia que lhe foi provisoriamente conferida (condição resolutiva).
O plebiscito e o referendo estão submetidos a reserva legal expressa (CF, art 14 caput).
A matéria está hoje regulada na lei no. 9709/98. O art. 3º. Do aludido diploma consagra que o plebiscito e o referendo serão convocados paor meio de decreto legislativo proposto por no mínimo 1/3 dos votos dos membros que compõe uma das Casas do Congresso Nacional. Rejeitou-se, assim, proposta no sentido de admitir a convoação do plebiscito ou referendo mediante iniciativa popular, com fundamento no art. 49. XV, da CF.
A primeira experiência ordinária com o referendo deu-se com a lei no. 10.826/2003 (art 35 do Estatuto do desarmamento), que estabeleceu a proibição do comércio de armas de fogo e fixou que a eficácia de tal proibição dependeria de referendo realizado em outubro de 2005. aludido referendo foi autorizado pelo Decreto Legislativo n. 780, de 7-7 – 2005. efetivado referendo em 23-10-2005, a proibição proposta foi rejeitada.